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PROVA ILÍCITA E A CONSTITUIÇÃO: A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

por João Henrique de Melo Elias^{Nota 01}

 

1. Premissas Iniciais

O Ministério Público, após a constituição de 1988, vem desempenhando um papel essencial a democracia em virtude de defender interesses da sociedade, principalmente os direitos fundamentais dos cidadãos. Sem dúvidas, é um dos órgãos mais atuantes no Estado brasileiro embora tenha inúmeras atribuições conferidas por leis e a pela constituição federal.

Na verdade, o Ministério Público enfrenta obstáculos no tocante ao combate da prova ilícita no processo civil. Para obter provas muitas vezes as partes buscam obtê-la de qualquer forma não se importando com o meio. Portanto, a prova ilícita é um problema que os Promotores de Justiça têm enfrentado, mas com rigor vem combatendo este mal que assola o Poder Judiciário. O presente trabalho, portanto, busca debater o tema para que se possa buscar solução mais justa para a dificuldade da obtenção da prova ilícita. Nas linhas gerais, iremos mostrar o conceito de prova, como também o instituto da prova ilícita, suas características, as suas teorias existentes e os princípios que o regem. Mostraremos os pontos convergentes e divergentes da legislação vigente, doutrina e jurisprudência.

 

2. As Provas no Direito Positivo:

2.1. Conceito de Prova

A palavra prova, tem origem no latim probatio, significa exame, confronto, verificação, assim tem diversos significados por ser usada não só na seara jurídica, mas também em outras ciências. Não é harmônica na doutrina a definição de prova, “José de Albuquerque Rocha define em três conotações diferentes”:

a) Prova como meio de prova

b) Prova como ação de provar e

c) Prova como fenômeno psicológico (convencimento).

Os autores convergem no sentido de prova como convencimento do magistrado, não obstante o agito doutrinário sobre o conceito de prova pode ser definida a acepção da seguinte forma:

São meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. A prova é imprescindível para a parte ratificar seu direito ou demonstrar sua ausência de culpa, porém é necessário uma série de atos processuais para descobrir a verdade não basta somente à alegação da parte, como esclarece Missael Montenegro Filho:

Exigida fosse à absoluta certeza da veracidade do fato afirmado pela parte, para fins de acolhimento do pedido, não se poderia reconhecer a paternidade em ação que apresenta esse objetivo, mesmo diante de um resultado de teste de DNA, que aponta como provável a paternidade alegada com um percentual de 99,99% de certeza.

O objetivo da prova é o convencimento do magistrado para o mesmo decidir a lide de forma peremptória, zelando pelo anseio de justiça tão almejada na sociedade moderna. No final do processo, em regra, apenas uma das partes terá sua pretensão satisfeita, isso não quer dizer que a prova produzida pela outra parte não causou resultado, assim nos ensina Arruda Alvim:

Se num certo processo foram produzidas provas, por ambas as partes, e o juiz deu ganho de causa a uma delas, há que se considerar sob certo prisma que, nessa hipótese, a prova oferecida por ambas produziu efeitos em relação ao juiz, visto que, efetivamente, a prova da que ganhou lhe formou a convicção; e a prova da que perdeu, ao contrário, porque carente de poder de convicção e, assim, inferir ao conjunto probatório da vencedora, ainda assim, e, embora indiretamente, pode confirmar o poder de convicção da prova que embasa a decisão.

Estamos, portanto, referindo-nos a fase mais importante do processo, como tal à da instrução probatória, que se apoia nas provas judiciais trazidas aos autos pelas partes litigantes, e, eventualmente, pelo próprio juiz da causa.

 

2.2. A Prova no Processo Civil

No Processo de Conhecimento, há uma fase chamada Instrução do Processo, onde as partes devem fazer as suas alegações e produzir provas. Inicia-se com o despacho saneador e, encerra-se quando o magistrado começa o debate oral. “Estamos, portanto, referindo-nos a fase mais importante do processo, como tal à da instrução probatória, que se apoia nas provas judiciais trazidas aos autos pelas partes litigantes, e, eventualmente, pelo próprio juiz da causa.”

A prova assume um grau de seriedade porque é quem determina qual das partes poderá ter ou não aprovação da pretensão resistida no conflito de interesses para que tenha a seu favor o resultado favorável. Por conseguinte, as provas são necessárias para o juiz formar o seu convencimento e decidir sobre o direito material em litígio.

 

3. Prova Ilícita

Existe a chamada prova ilícita que não é aceita pelo ordenamento jurídico, porém esta dificuldade em acolhê-la pode trazer sérios transtornos à parte no litígio. Uma vez que pode acontecer que do autor ou do réu inocente, no processo, fique sem conseguir produzir provas, em virtude de não ter outro meio para a sua obtenção. A tendência da doutrina e jurisprudência, embora minoritária, é da aceitação da prova ilícita, no entanto não de forma arbitrária, mas com responsabilidade e ponderação dos valores jurídicos, levando em conta o princípio da proporcionalidade.

 

3.1. Diferença entre Prova Ilícita e Ilegítima

Ao analisar o instituto das provas, há distinção entre a prova ilícita e a prova ilegítima podemos definir como: “Ilegais, são as provas que se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico, enquanto que as ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual.” No Direito Processual Penal tem se admitido a prova ilegítima, desde que seja a única prova existente. A Teoria da Prova Ilícita é de origem alemã, no Direito Processual Penal é admitida com reservas, assim, por exemplo, o crime extorsão em que a vítima sofre chantagem a prova pode ser utilizada oriunda de interceptação telefônica obtida de forma ilegal se for o único meio do réu obter a prova sua inocência. Já no Processo Civil não é admitida pela doutrina e jurisprudência majoritárias.

 

3.2. Princípio da Proibição da Prova Ilícita e a Constituição

Conforme já foi dito, nas notas introdutórias, o art. 5º, LVI, da constituição de 1988, veda de maneira peremptória a admissão da prova ilícita. Assim, o legislador ao proibir, de forma expressa provas obtidas por meios ilícitos introduziu também uma exceção que vem determinada na própria constituição. Portanto, no artigo 5º, XII, da constituição, trata da interceptação telefônica autorizada por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Dessa maneira, proibiu a obtenção de prova por meio da violação do direito material, outrossim se houvesse a concessão violaria alguns direitos fundamentais materiais da Constituição Federal:

Art. 5º, X, CF são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Art. 5º, XI, CF, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Art. 5º, XII, CF, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Destarte, a Constituição limitou a investigação da verdade no processo, já que foi preciso recusar a eficácia da prova ilícita para proteger os direitos constitucionais materiais. A prova que resulta da violação de um direito material não pode ser aceita. Não há espaço para circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que a violação de um direito quando da obtenção da prova pode ser desmesuradamente castigada com a improcedência da ação. Os direitos fundamentais devem ser protegidos pelo Estado, porque foram conquistados durante séculos, assim não podemos retroagir os direitos já conquistados.

 

4. Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

Este instituto foi criado nos Estados Unidos pela Suprema Corte com nome inglês the fruit of poisonous tree, esta teoria consiste em que uma prova obtida por meio ilícito também deve ser considerada ilícita. É de se notar que, uma prova ilícita não contamina todo o material probatório licito que a parte obteve por meio típico ou legítimo.

A prova obtida de modo ilícito pode propiciar uma outra prova que não estará contaminada, mas nada impede que o fato de que se desejou demonstrar seja objeto de uma prova que com ela não tenha qualquer vinculação. É necessário esclarecer que, uma prova somente poderá ser viciada por outra prova ilícita, ou seja, uma prova ilícita é derivada também de outra ilícita. Porém, nem sempre é fácil para o juiz saber quando a prova foi originada de uma prova ilícita este é um problema para o ordenamento jurídico.

Quando uma prova no direito material for lícita, entretanto foi obtida por meio ilícito, ambas são consideradas ilícitas, assim podemos dizer que, a ilicitude tanto pode estar no seu desenvolvimento quanto na sua produção. Exemplificando, quando um documento é adquirido a prova “documento” é lícita, porém foi obtida de meio ilícito ou quando um indivíduo é obrigado a fazer algo contra sua vontade (coagido), como prestar um depoimento gravado, para fazer prova contra si mesmo. É importante frisar que, em um único fato pode haver uma prova lícita e outra ilícita, pois uma prova independe da outra. A maioria dos doutrinadores aconselham os magistrados o acolhimento da prova típica se não for necessário usar a prova atípica.

A prova ilícita pode ser obtida antes da interposição da ação, ou durante o processo, como exemplo, quando alguém para provar sua inocência, vai até a residência da outra parte e, sem autorização, obtém um vídeo que incrimine aquela. Não são admitidas provas documentais que violem o direito material, normalmente quando existe a ilicitude na produção da prova viola-se o direito processual, pois a prova foi conduzida desde o início de modo ilícito.

 

5. Princípio da Proporcionalidade e o Ministério Público

O princípio da proporcionalidade originou-se na Alemanha onde foi adotado. Este instituto irá permitir que o magistrado analisar a prova ponderação entre os bens jurídicos alegados pelas partes no litígio. A decisão deve causar o menor prejuízo e o mínimo de consequências no uso da prova ilícita.

Com a ponderação de bens haverá restrição no conflito de interesses entre os envolvidos na lide para resguardar o bem jurídico contestado com a utilização do princípio da proporcionalidade. De tal modo, as restrições não devem ir além do necessário para a solução das causas judiciais. As variáveis fáticas, do caso concreto, é que vão determinar o peso específico de cada princípio em confronto, mostrando-se, portanto, essenciais para o resultado da ponderação. A ponderação de bens poderá ser utilizada a favor do réu como aplicação de garantia de defesa. É o que preconiza Alexandre Freitas Câmara, que assim adverte:

Segundo os defensores da aplicação de tal princípio, a parte que praticasse ato ilícito poderia utilizá-la de forma válida, devendo por outro lado responder pelo ilícito cometido, desde que o bem sacrificado pelo ilícito fosse menos relevante que o interesse que se quer tutelar com a Prova assim obtida.

O seu acolhimento permitiria usar, por exemplo, uma interceptação telefônica, que é vedada por lei, para, em ação de modificação de guarda, fazer prova de que uma criança vem sendo, frequentemente, espancada e torturada. Sua não utilização poderia levar alguém a responder por anos e anos de cadeia, nada obstante o fato de estar-se diante de um elemento material, absolutamente controlador da inocência do acusado. Este problema, do conflito de princípios fundamentais, pode ser solucionado pelo princípio da proporcionalidade com a ponderação de bens no caso real. Preconiza Marcos Vinicius de Moraes sobre a importância do referido princípio:

Nem nos parece, ainda, que a vedação constitucional seja absoluta. Melhor que se aplicasse a teoria da proporcionalidade, que concede eficácia jurídica à prova, se sua ilicitude causar uma ofensa menor a o ordenamento jurídico que a que poderia advir da sua não-produção. Essa teoria originaria do direito alemão, permite ao juiz ponderar entre as consequências negativas que resultarão do uso da prova ilícita e as que advirão de sua proibição, cabendo-lhe avaliar qual o maior prejuízo.

Na Alemanha e nos Estados Unidos à proibição da prova ilícita resultou em algumas exceções. O legislador, ao redigir o art. 5º LVI da CF, fez uma ponderação de bens entre o direito material e a busca da verdade. Dessa forma, o juiz diante do caso concreto poderá usá-lo fazendo uso da ponderação. Nesse sentido é Luiz Guilherme Marinoni que pontifica que:

Ora, ninguém pretende negar que o art. 5.º, LVI da CF realizou uma ponderação entre a efetividade da proteção do direito material e o direito a descoberta da verdade. Porém, tratando-se de processo civil, é incontestável a necessidade de uma segunda ponderação, a ser feita pelo juiz diante do caso concreto. Através dessa ponderação, o juiz, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade, poderá admitir eficácia à prova ilícita.

O conflito pode ser entre o direito fundamental infringido pela prova ilícita e o direito fundamental material que se almeja obter. O uso da prova ilícita poderá ser admitido segundo a lógica da regra da proporcionalidade e como acontece quando há colisão entre princípios conforme as circunstancia do caso concreto. A doutrina e jurisprudência têm compartilhado no sentido da admissão da prova ilícita levando em consideração o princípio da proporcionalidade. Nesta esteira de entendimento, Ovídio Baptista Silva assim discorre:

Esta proposição, que poderia constituir um princípio geral de direito probatório, cujos princípios e fundamentos não podem ser comparados com os procedimentos probatório peculiares à investigação cientifica, tem sido, não obstante, questionada pela doutrina contemporânea, que busca estabelecer-lhe certos limites de modo a permitir, ou tolerar, a utilização de provas obtidas por meios ilegítimos ou ilícitos.

É importante notar que a prova ilícita, ainda que dependente da ponderação de bens jurídicos, apenas, poderá ser acolhida quando a prova é formada ilicitamente. Quando não existir outra forma de prova para se demonstrar os fatos em juízo. A prova ilícita, consequentemente, só pode ser admitida quando é a única forma capaz de evidenciar fato inteiramente necessário para a tutela de um direito que, no caso concreto, merece ser realizado, ainda que diante do direito da personalidade atingido. O Ministério Público deve atuar quando surge, no Processo Civil, prova ilícita devido ao interesse público em se apurar as possíveis irregularidades, nesse sentido é Lincoln Antônio de Castro:

Entenda-se ser de natureza obrigatória a intervenção ministerial, a que se refere o art. 82 do Código de Processo Civil, ou prevista em outras normas processuais facultativa, mas apenas autoriza que o órgão ministerial, em cada caso concreto, avalie. O inciso III daquele dispositivo não contempla intervenção a presença ou não do interesse público justificador da intervenção.

Os direitos indisponíveis devem ser defendidos pelo Ministério Público para que não se tornem disponíveis. Destarte, a prova ilícita não pode ser renunciada pela parte prejudicada, pelo contrário, é necessário combatê-la, é o raciocínio de José Galvani Alberton:

Diante da indisponibilidade do direito, tem-se que o Ministério Público deve atuar no sentido de que a disposição não se opere. É a forma de defendê-lo, conforme preconizado pela Constituição. No caso, a motivação não é o patrocínio de interesse privado individual (muito embora, a partir da Carta de 1988, este esteja circunstancialmente autorizado), mas a salvaguarda do interesse público consistente na manutenção do interesse no domínio de seu titular.

Deveras que, nesta direção, os tribunais ainda muito divergem, mas, aos poucos, vão traçando diretrizes a favor da admissão do assunto estudado, como objeto da admissão da prova ilícita juntamente levando em consideração o princípio da proporcionalidade. Esta dificuldade pode ser resolvida pelo princípio da proporcionalidade, em que haveria uma ponderação de bens do litígio prevalecendo o direito material que sofresse maior dano. A teoria conta com corrente de defensores, que acreditam que a justiça prevalecia não ficando a parte prejudicada. Entretanto como já afirmado, anteriormente, o nosso ordenamento jurídico não admite o acolhimento da prova ilícita e os Tribunais Superiores não admitem.

 

6. Considerações Finais

O princípio da proporcionalidade contribui para que haja solução no caso concreto, quando há prova obtida por meio ilícito no direito processual civil. Assim, a parte poderá ficar prejudicada quando a prova ilícita for o único meio de prova para pleitear o direito. O princípio da proibição da prova ilícita, assim como os demais princípios não é absoluto, sendo necessário usar a proporcionalidade. Portanto, tem papel fundamental no conflito de interesses em que seja necessário usar a prova ilícita na consecução do direito material de maior valor considerado no caso concreto.

Apesar da maioria da doutrina e jurisprudência não admitirem o uso da prova ilícita no Processo Civil. Pensamos que é imprescindível verificar o caso concreto porque o que se deve fazer, no direito, é justiça e não somente aplicar normas. Portanto, a parte não tendo outro meio de prova poderia ser admitida com reservas pelo magistrado, em exceções que deveria vir expressas na própria lei que viesse a ser elaborada pelo Poder Legislativo. É necessário esclarecer que, o Ministério Público, tem cooperado com os demais órgãos estatais para efetivação da justiça no país. Nesse sentido, o Ministério Público, como órgão fiscalizador, poderá contribuir em prol da justiça brasileira com atuação firme para combater eventuais práticas que violassem o direito positivo na obtenção da prova ilícita.