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por Mathaus Tobias Guadagnini Nota 01
Este artigo tem como objetivo, explicar de forma detalhada e objetiva o conceito e as espécies de Tutela de Urgência, Requerimento, Fungibilidade entre as tutelas, distinções entre liminar e medida, fumus boni iuris (fumaça do bom direito), periculum in mora (perigo da demora), tutela provisória liminar à produção de prova e momento da concessão.
Segundo o art. 301 do Código de Processo Civil de “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
Segundo Nélson Nery Júnior Novo CPC “Medidas para asseguração do direito, são possíveis todas as medidas que visem ao resguardado do direito pretendido, motivo pelo qual o rol indicado neste dispositivo é enumerativo“.
Como podemos observar um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada é que seus efeitos não possam ser irreversíveis (art. 300, §3º), e a irreversibilidade não é do provimento já em princípio, sempre poderá ser revertido mais dos efeitos que produzirá. O advogado ao trabalhar para o seu cliente, deverá fundamentar bem os seus argumentos durante a elaboração da petição inicial para o convencimento do juiz, e para que o magistrado possa deferir o pedido proposto na inicial. É necessário que a parte requerente junte aos autos, provas como por exemplo; exames médico radiografias, laudos comprovando a necessidade do autor adquirir o medicamento. Vale ressaltar, que existem casos em que um plano de saúde não quer cobrir uma cirurgia que um determinado indivíduo precisa realizar, e com decisão liminar concedida pelo juiz, obrigando a empresa requerida a custear o procedimento cirúrgico e demais despesas hospitalares, durante os dias que o paciente ficar internado na unidade hospitalar. E a empresa administradora do plano de saúde deverá imediatamente cumprir a liminar para que todo o procedimento seja feito brevemente.
Tutela de urgência cria a mesma situação fática que seria obtida numa vitória definitiva do processo, que é tutela antecipada. Hoje se usa, a expressão periculum in mora ou perigo da demora, ou seja, em sentido amplo, seja para se afirmar que a tutela de urgência é concedida para evitar o dano decorrente da demora processual porque existe uma situação de risco a impor a concessão da medida de emergência para evitar a ocorrência de dano iminente. E segundo MEDINA, (, p.290), a tutela cautelar, no modelo italiano, é compreendida de modo a relacionar-se a ambos os fenômenos, falando-se em perigo de provimento tardio ou infrutífero- tardività ou infruttuosità- e respectivamente, em procedimenti cautelari anticipatori e conservativi: “Desde a magistral obra de Calamandrei, considerada um marco no estudo da tutela cautelar, a doutrina reconhece que, de duas maneiras distintas, a duração do processo pode representar uma ameaça de dano àquele que requer a tutela jurisdicional, identificando-se assim duas modalidades de periculum in mora. Recentemente, vale ressalvar, essas ideias de Calamandrei foram retomadas com muita propriedade por Italo Andolina, havendo esse ilustre processualista preferido substituir a tradicional denominação “ periculum in mora” por aquela já sugerida por Finzi de ‘dano marginal’. Realmente, essa duração, por um lado, pode apenas criar a oportunidade de que certos eventos ocorram e desses eventos adviria, diretamente, o dano à parte vitoriosa. É o que ocorre, por exemplo, ao deteriorar-se o bem controvertido por fatos acontecidos na pendência do processo. Essa situação de risco foi denominada por Calamandrei, de perigo de infrutuosidade (pericolo di infrutuosità), correspondendo ao que causa imediata danos ao autor, simplesmente por submeter o direito controvertido a um prolongado estado de insatisfação. Nessa hipótese a mera permanência no estado de insatisfação do direito, imposta pela duração do processo, é a causa imediata de danos irreparáveis ou de difícil reparação, que tornam inviáveis a prestação efetiva da tutela jurisdicional pretendida.
A tutela de urgência pode ser cautelar ou satisfativa na nossa lei processual civil.
Segundo Didier Jr, p.594 “A tutela de provisória pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os casos, sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art. 300, CPC)”. A tutela antecipada, agora com novo Código de Processo Civil, está dentro da tutela de urgência, que no código revogado a mesma estava prevista no art. 273.
Tutela provisória de urgência satisfativa (ou antecipada) exige também o preenchimento de pressuposto específico, consistente na reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300, §3º, CPC), DIDIER JR, II, p.595. A tutela provisória de urgência incidental se processa de acordo com as regras gerais vistas no item anterior, Já a tutela provisória de urgência antecedente segue regras específicas, que exigem análise própria e apartada a ser realizada em itens seguintes. DIDIER JR, II, p. 595. A tutela de urgência provisória de natureza antecipada pode ser concedida mediante decisão liminar, sendo que o autor deverá usufruir do objeto adquirido provisoriamente, e não de forma definitiva.
O legislador apanhou a tutela antecipada (satisfativa), prevista no art. 273 do CPC/1973, e a tutela cautelar prevista no art. 796 e seguintes do Código revogado, bateu tudo no liquidificador e o resultado foi a tutela provisória contemplada nos arts. 294 a 311 do novo CPC. Tutela provisória é gênero, que contempla duas espécies: tutela satisfativa (denominada antecipada) e cautelar. (DONIZETTI, p.478, ).
Com isso, posto, o que era Tutela Antecipada no CPC/1973, agora está dentro da Tutela de Urgência no Código de Processo Civil atual em seu artigo 303. O primeiro requisito para que haja o deferimento da tutela de urgência é o requerimento da parte. O CPC não previu a possibilidade de que a medida seja deferida de ofício. A omissão do Código é significativa porque, no projeto aprovado pelo Senado e enviado à Câmara, havia a previsão expressa de concessão de ofício, no seu art. 277: “Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”. Esse dispositivo foi excluído na Câmara dos Deputados, e o CPC foi aprovado sem fazer alusão ao deferimento de ofício. Em relação ao perigo ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) segundo GONÇALVES RIOS, (, p. 662) “É o requisito que caracteriza as tutelas de urgência. As de evidência exigem outros requisitos, entre os quais não se encontra a urgência. As de urgência só poderão ser deferidas se houver perigo de dano ao resultado útil do processo. Sem alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela; e sem a verificação em concreto, o juiz não a concederá. Mas é indispensável ter sempre em vista que a cognição é superficial, exatamente por conta da própria urgência, que não permite um exame aprofundado dos fatos. Ao concluir pela situação de urgência, também o juiz terá se valido da cognição superficial: não é preciso que tenha absoluta certeza da ameaça, do perigo, bastando que sejam possíveis. É preciso, porém haver receio fundado. O juiz não concederá a medida quando houver um risco improvável, remoto, ou que resulte de temores subjetivos. É preciso uma situação objetiva de risco, atual ou iminente. O perigo pode derivar de ação ou de omissão do réu. Há casos em que, conquanto possa ser originado de fato natural cumpre ao réu afastá-lo ou minorá-lo, e se ele não o faz, deixando, por negligência, que o risco persista, o autor poderá valer-se da tutela de urgência”.
Como podemos analisar, a tutela de urgência de natureza antecipada é uma tutela provisória como dito anteriormente, porque o autor que precisa do objeto não usufruirá do mesmo a vida inteira, apenas temporariamente. A tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz pode ser definitiva ou provisória, e como já foi dito a tutela provisória está dentro da tutela de urgência. No caso de concessão definitiva poderá ser obtida com a base na cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
O CPC/ autoriza que a tutela antecipada, com base na urgência, seja veiculada antecipadamente em petição simplificada, que será complementada ou aditada depois da análise da tutela de urgência. A tutela de evidência, num sentido genérico também é antecipada, mas recebeu um nome próprio da evidência, o qual indica que o juiz deve se contentar com a alta probabilidade do direito afirmado para antecipar os efeitos da decisão de mérito ao requerente.
Com isso, colocado acima, o magistrado analisará a petição inicial e seus requisitos que estão previstos no artigo 319, do código atual. E a petição deve conter segundo DONIZETTI, ELPÍDIO (, p. 513 e 514).
a) Exposição da lide. Deve-se compreender esse requisito como os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, a pretensão do autor e a resistência do réu;
b) Probabilidade do direito afirmado e o perigo ou o risco ao resultado útil do processo. Esses requisitos serão aferidos a partir dos fatos e fundamentos jurídicos, somados aos elementos que denotam a urgência na obtenção da tutela antecipada (periculum in mora);
c) Indicação de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303, que consiste na faculdade de apresentar uma petição incompleta, passível de aditamento após a análise do pedido de tutela antecipada e, o que é mais relevante, a estabilização da tutela eventualmente concedida. Pode ser que o demandante tenha interesse em obter uma tutela exauriente, exemplificativamente, não quer somente a retirada do seu nome do serviço de proteção ao crédito, pretende a declaração de que nada deve. Agora, se o demandante, atento ao disposto no §5º do mencionado dispositivo, afirma na inicial que pretende se vale do benefício previsto no caput com possibilidade de estabilização, em última análise, está concordando com a extinção do processo, caso não proceda à emenda da inicial no prazo assinado de 15 dias;
d) Requerimento da tutela antecipada, com a indicação da tutela final. Refere-se ao pedido mediato, ou seja, o bem da vida; por exemplo, a autorização antecipada para que o autor possa submeter-se uma cirurgia de urgência, nesse caso, como tutela final, deve-se indicar a condenação do plano de saúde a custear a dita cirurgia.
Segundo o que nos ensina DONIZETTI (, p.490) “O equívoco em si não acarretaria postergação da tutela pleiteada, não fosse o formalismo que ainda impera na condução dos processos, desconhecendo às vezes o julgador que lhe cabe dar a adequada efetividade do processo, o CPC/2015 dispõe que esse pedido de tutela cautelar possuir natureza antecipatória, o juiz observará o disposto no art. 303. O dispositivo trata justamente da medida antecipada pleiteada em caráter antecedente.”
Com isso o magistrado deve analisar o artigo 303 do Código atual, para conceder a tutela antecipada pretendida. E o réu deverá ser citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 300, II CPC). O Juiz tentará conciliar as partes para que as mesmas componham um acordo para a solução da lide, e com isso a autora e requerida saiam satisfeitas, com o problema solucionado.
Requerida a tutela de urgência, o magistrado poderá deferir a tutela de evidência, desde que sejam demonstrados os requisitos previstos no art. 311, podendo dispensar a prova da urgência, ou seja, a tutela de urgência será deferida logo após que se comprove o periculum in mora.
Vejamos abaixo o que diz o art. 311 do CPC:
Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Se o autor comprovar por meio dos documentos juntados aos autos, que o mesmo precisa de conseguir o objeto pretendido o magistrado irá deferir o pedido e depois intimar a parte contrária pra contestar o pedido formulado pela parte autora no prazo de 15 (quinze dias).
Segundo Theodoro Junior (2016 p. 623-624) “O novo Código manteve do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de urgência, conservativas e satisfativas, no parágrafo único do art.305, ao disciplinar, expressamente, que se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tem, na verdade, natureza satisfativa, deverá observar o disposto no art.303, que trata da tutela satisfativa antecedente”.
Decerto não se pode negar a diferença existente entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa, conforme já demonstrado. Cada uma, evidentemente, exerce função distinta. No entanto, ambas as tutelas integram um só gênero, o das tutelas de urgência, concebidas para conjurar o perigo de dano pela demora do processo.
Humberto Theodoro Júnior nos dá uma boa explicação sobre a distinção entre liminar e medida de segurança:
“Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes, chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida. Assim, uma tarefa a cumprir, no exame das tutelas provisórias, é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência, ou seja, as medidas cautelares conservativas e as medidas satisfativas.” (p. 627).
“Liminar, lexicamente, é adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer, “é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar``. Na linguagem jurídica, usa-se a expressão liminar” para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo - in limine litis - vale dizer: liminar é o provimento judicial emitido no momento em que o processo se instaura, em regra, se dá antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda, como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda (NCPC, arts. 562 e 564, e respectivos parágrafos)”. Theodoro Júnior (p. 627-628). O conteúdo do ato decisório, como se vê, não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual.
Para a tutela de urgência, não é preciso demonstrar cabalmente a existência de direito material em risco, mesmo porque esse é frequentemente litigioso e terá sua comprovação e declaração no final do processo. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o direito de ação. É claro que deve ser revelado como um interesse amparado pelo direito objetivo. As incertezas e imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela de urgência. Somente é de se cogitar a ausência do fumus boni iuris quando, pela aparência exterior da pretensão substancial ou pela total inexistência de elementos probatórios a sustentá-las se divise a fatal carência de ação.
Para que a tutela seja obtida a parte deverá demonstrar os motivos enquanto aguarda a tutela definitiva. O perigo do dano refere-se, portanto ao interesse processual em obter uma justa composição para o litígio seja em favor de uma ou de outra parte, e esse dano corresponde a uma alteração na situação de fato existente ao tempo de estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento do conflito que é a ocorrência anterior do processo.
Como já foi dito anteriormente a Tutela de Urgência poderá ser concedida mediante decisão liminar provisória. O juiz poderá pedir a permitir a produção de provas durante o curso do processo a pedido da parte requerida com a alegação de que as provas da parte autora não são suficientes para a concessão do benefício. O julgador ao analisar as provas produzidas durante a tramitação dos autos decidirá e ao proferir a decisão liminar, fundamentará a mesma de maneira clara, para o entendimento e compreensão de ambas as partes, para que não haja dúvidas. E o magistrado na sua decisão irá expor os motivos de seu convencimento.
Quanto ao momento para deferimento da tutela, pode ser liminarmente, na hipótese de o requerente, juntamente com o pedido inicial (principal ou de tutela antecedente) já apresentar os elementos para aferir a probabilidade e a situação de urgência (art. 300, § 2º). Também é possível a concessão liminar da medida quando houver fundado receio de que a parte contrária, sendo cientificada da medida, possa torná-la ineficaz. Por exemplo, desaparecendo com os bens arrestados. Quando o pedido inicial não vier instruído com os elementos necessários à aferição dos requisitos necessários à concessão da medida, pode-se designar audiência de justificação ou mesmo aguardar a contestação do réu ou mesmo a audiência de instrução e julgamento. É de se lembrar que a tutela de urgência pode ser deferida até na sentença ou mesmo em grau recursal. Sempre será tempo, enquanto útil for, de se antecipar os efeitos da decisão de mérito ou de acautelar o direito material postulado. A previsão de realização de justificação prévia se restringe às tutelas de urgência. Na tutela da evidência, essa circunstância (a evidência do direito substancial afirmado) decorre de situações pré-constituídas (incs. II, III e IV do art. 311) ou que aflorarão a partir da contestação do réu (inc. I), daí por que não se cogita de justificação prévia. Nessa modalidade de tutela provisória, a medida será concedida sempre liminarmente ou após a apresentação da defesa. Contudo, nada obsta que a situação de evidência possa surgir após a instrução da causa, por exemplo, ensejando o deferimento da tutela da evidência.
Falar de Tutela de Urgência não foi difícil, sendo que o advogado pode ingressar com uma ação e pedir a antecipação de um direito que só poderia ser concedido ou não só no final do processo, e com isso a parte autora poderia ficar prejudicada como por exemplo uma pessoa que precisa de tomar um medicamento urgente e não tem condições para arcar com o preço do produto, ou seja com concessão do benefício pretendido mediante uma decisão liminar de tutela de urgência de natureza antecipatória. A tutela de urgência também é uma tutela provisória, pois ninguém usufruirá do benefício a vida inteira e será observada no caso de doença, uma expectativa de vida, até o momento que a autora tomará o remédio, como foi exposto neste artigo.
Nota 01 Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (), foi Estagiário do Tribunal Regional Eleitoral de Goiás em , e Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás de até . Atualmente estuda para Concursos Públicos e para o Exame de Ordem da OAB.