Verba Legis 2021

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A legalidade da propaganda eleitoral paga por candidato que prioriza seu nome em plataforma de busca quando se pesquisa o adversário na internet.

por Thiago Taquary^{Nota 01}

 

1. Introdução

É notório que nas últimas eleições a propaganda eleitoral difundida no âmbito da internet^{Nota 02} tem elevada força na divulgação de projetos e campanhas por pretensos candidatos.

Obviamente como as leis são amoldadas com o decurso do tempo, também restou estabelecido nas normas de regência, em especial a Lei 9.504/1997, práticas permitidas na propaganda eleitoral na internet.

Dentre as permissividades previstas legalmente está a figura do impulsionamento de conteúdos que visam alterar ou aumentar a repercussão da propaganda.

São variadas as modalidades de impulsionamento previstas no mundo tecnológico atual, contudo, se destaca, no presente artigo, a priorização paga de conteúdos em plataforma de busca na internet, ou comumente conhecidos links patrocinados^{Nota 03}.

Uma vez que se faz pesquisa na internet, seus buscadores (ex: google, bing, yahoo), além do resultado orgânico, isto é, tradicional, também apresenta o anúncio patrocinado.

Assim, visa-se debater se a utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave para o fim de impulsionamento de propaganda eleitoral na modalidade de priorização paga de conteúdos em plataforma de busca na internet -links patrocinados-, por si só, infringe o art. 57-C da Lei 9.504/1997 que dispõe sobre a propaganda irregular na internet.

 

2. Dos aspectos legais do ato e suas divergências

No ano de 2017 houve algumas adequações a lei que estabelece normas para as eleições, a Lei nº 9.504 de 1997. Em seu artigo 57-C, antigamente, havia expressa vedação a qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet.

Todavia, com a alteração trazida pela Lei nº 13.488 de 2017, tal dispositivo ganhou nova redação: Art. 57-C. É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos, coligações e candidatos e seus representantes.

Sendo assim, conforme acima, resta claro que é permitido o impulsionamento de conteúdo.

Entretanto, a controvérsia se dá sobre a possibilidade de candidato, visando promover sua campanha na internet, utilize ferramenta para links patrocinados com objetivo que o seu nome componha o primeiro resultado da busca realizada pelo eleitor, ainda que ele estivesse procurando informações a respeito de outra candidatura.

Inicialmente cabe dispor que referido impulsionamento por link patrocinado, antes de verificada sua legalidade ou não, deve preencher requisitos básicos preliminares.

Isto é, a contratação deve ser feita exclusivamente pelos partidos, coligações ou candidatos. Além disso, o impulsionamento deve conter identificação inequívoca acerca de sua natureza, identificação do responsável, além da expressão “Propaganda Eleitoral”.

Outrossim, os valores dispendidos com o impulsionamento constituem gastos eleitorais, estão sujeitos a registro e aos limites legais, com objetivo de não configurar abuso de poder econômico, nos termos do art. 26 da Lei 9.504/97.

E, por último, dentre os requisitos básicos, talvez o mais importante, é que não pode haver direcionamento a links que levem a informações falsas, propaganda negativa ou depreciativa em relação a outros candidatos.

Transpassado tais pontos, uma vez que o eleitor busque conhecer determinado candidato é fato que o mero aparecimento de link patrocinado com resultados que dizem respeito ao adversário por si só não o obriga ao redirecionamento para a página do anunciante. Ou seja, o cidadão tem plena liberdade para clicar ou não no resultado patrocinado, assim como para acessar qualquer outra página entre as listadas no resultado da pesquisa.

Observa-se que há um simples meio de acesso a página com conteúdo do candidato, devidamente identificado como conteúdo pago e que dispõe sobre propaganda eleitoral. Não há a falta de conhecimento prévio daquele que acessa, tampouco é feita de forma automática.

Nesse sentido, também se vislumbra que a propaganda paga através do link patrocinado não inibe a publicação dos demais resultados da pesquisa, na qualidade de orgânicos.

Uma vez que o impulsionamento, com seus recursos não contrários a lei, foi disponibilizado pelo provedor de aplicação na internet registrados no Brasil, e não por terceiros, não há ilicitude.

Também cabe difundir que o processo democrático é uma forma de escolha e é importante potencializar a divulgação da propaganda para que ela alcance o conhecimento de eleitores que, usualmente, não teriam acesso ao conteúdo.

A livre circulação de ideias e pensamentos, assegurando-se ao eleitor o pleno direito de se informar sobre as campanhas eleitorais dos candidatos e inclusive comparar planos e projetos, traz a mesma finalidade para aquele que assiste na televisão os variados tipos de propostas apresentadas continuadamente.

Os eleitores têm o direito, constitucionalmente previsto, de possuírem informações amplas, precisas e suficientes para fundamentar seu poder de escolha durante o escrutínio. Existiria singularidade no debate de ideias e, consequentemente, enfraquecimento do processo democrático, se o eleitor possuísse informações de somente alguns candidatos ou partidos políticos.

Como já anteriormente discorrido, o que se busca não é a artimanha de induzir sorrateiramente um candidato ao eleitor quando este pesquisar pelo adversário, algo totalmente desleal, mas, sim, aumentar o debate político e favorecer a escolha consciente do eleitor.

Outro ponto de destaque é que em toda busca, por mais que possa haver anúncios, a quantidade de links patrocinados mostrado é limitada. Principalmente porque do ponto de vista comercial o exagero de propaganda causaria um efeito visual pernicioso e irritabilidade àquele que busca diretamente aquilo que pesquisou. Normalmente são três ou quatro anúncios exibidos.

Logo, numa campanha de vereadores, por exemplo, não haveria diversas páginas somente com os resultados patrocinados. A maior parte da página inicial possui anúncios orgânicos relacionados à pesquisa feita pelo usuário. E, ao contrata-los, não existe como pagar para que haja a retirada e/ou alteração de como eles, os anúncios orgânicos, aparecem.

Por outro lado, a contrariedade a legalidade ao tema aqui debatido está pela consideração que há um uso parasitário eleitoral, uma forma ardilosa que ofenderia os fundamentos da proteção de dados pessoais.

No campo do direito privado, mais precisamente no âmbito comercial, os Tribunais de Justiça têm considerado que o uso de links patrocinados ao buscarem pelo concorrente se trata de conduta desleal e ilícita, pois consiste em forma ardil de captação e desvio de clientes.

Logo, nessa seara, ainda como argumento dissonante, aduz-se que haveria afronta a ética, honestidade, lealdade e dignidade. Pois, alega-se que o eleitor não buscou aquele candidato que se apresenta impulsionado, mas, sim, seu adversário, e, não haveria nexo causal entre a busca pelo eleitor e o conteúdo resultante, fruto do impulsionamento pago.

Também como argumento que pugna pela ilegalidade do ato, disserta-se que não pode o candidato, seu partido político ou coligação, sob o pretexto de alavancar sua campanha, interferir no espaço de propaganda de adversário político.

Para muitos, o direito ao nome, cuja proteção é constitucional, não pode ser indevidamente utilizado por terceiros. Pois, a utilização de artifício, isto é, o uso do nome do adversário como palavra-chave nos buscadores da internet, com a finalidade de desviar a atenção do eleitor e direcioná-lo para resultados patrocinados do candidato adversário, seria um cooptação ilegal.

Por fim, ainda na contraposição pela ilegalidade, há a justificativa que o impulsionamento de conteúdo eleitoral, excepcionalmente, somente poderá ser contratado com o fim de promover ou beneficiar o próprio candidato que anuncia.

Contudo, em que pese a linha de argumentos anteriormente descritos e contrários a conformidade do ato, o Tribunal Superior Eleitoral^{Nota 04} já se manifestou, por duas vezes, favoravelmente a legalidade do referido impulsionamento, conforme acórdãos a seguir:

ELEIÇÕES 2018. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL. ART. 57-C, § 3º, DA LEI 9.504/97. IMPULSIONAMENTO DE CONTEÚDOS. LINK PATROCINADO. PRIORIZAÇÃO PAGA. APLICAÇÃO DE BUSCA NA INTERNET. CANDIDATO ADVERSÁRIO. NOME. UTILIZAÇÃO. PALAVRA-CHAVE. FERRAMENTA GOOGLE ADS. SÍNTESE DO CASO 1. Trata-se de recursos especiais interpostos em face de acórdão regional que, por unanimidade, rejeitou as questões preliminares e, por maioria, deu parcial provimento ao apelo apresentado pelos segundos recorrentes, a fim de reformar, em parte, decisão do juiz auxiliar que julgou procedente representação ajuizada em seu desfavor, apenas para reduzir para R$ 10.000,00 o valor da multa aplicada, mantido o reconhecimento da prática de propaganda eleitoral irregular na internet, consistente no impulsionamento de conteúdo com infração ao disposto no art. 57-C, § 3º, da Lei 9.504/97. QUESTÕES PRÉVIAS 2. Não há falar em ilegitimidade ativa na espécie, pois o art. 96 da Lei 9.504/97 confere às coligações partidárias a legitimidade para a propositura de representações relativas ao descumprimento do citado diploma legal, inclusive no que se refere às normas que versam sobre propaganda eleitoral irregular. 3. O interesse jurídico da coligação autora é evidente, pois a representação ajuizada por ela não versa sobre direito de personalidade em específico, mas, sim, visa a impedir o uso do nome do seu candidato a senador como palavra-chave de mecanismo de impulsionamento pago de propaganda eleitoral de outro candidato na internet, em suposto prejuízo à sua campanha, com pedido de imposição da multa prevista no art. 57-C, § 2º, da Lei das Eleições. MÉRITO 4. O Tribunal de origem reconheceu que o impulsionamento de propaganda eleitoral contratado pelo candidato recorrente cumpriu os requisitos formais estabelecidos no art. 57-C da Lei 9.504/97, mas assentou a ilicitude da conduta por vislumbrar a ocorrência de abuso de direito, tendo em vista o uso do nome de candidato adversário como palavra-chave de mecanismo de priorização paga de conteúdos em aplicação de busca na internet (link patrocinado), o que configuraria a intenção de, por intermédio de ferramenta lícita, captar ilicitamente eleitores interessados em informações alusivas ao candidato oponente, causando-lhe prejuízo no que tange ao alcance e à repercussão da sua propaganda eleitoral. 5. De acordo com o acórdão regional, a pesquisa efetuada na plataforma de busca Google com o nome de candidato adversário na disputa para o cargo de senador apresentava, no topo da primeira página de resultado, anúncio pago alusivo ao candidato contratante do impulsionamento de conteúdos, no qual havia um link patrocinado para a sua página de propaganda eleitoral. 6. A utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave para o fim de impulsionamento de propaganda eleitoral na modalidade de priorização paga de conteúdos em plataforma de busca na internet (links patrocinados), por si só, não infringe o disposto no art. 57-C da Lei 9.504/97. 7. Conquanto os links patrocinados sejam exibidos de forma prioritária nas listagens de resultados dos buscadores da internet, os resultados orgânicos (não patrocinados) também são apresentados ao usuário na lista de achados da pesquisa. Tal compreensão é corroborada pelo voto do relator na Corte de origem, no qual ficou consignado que, em pesquisa efetuada no Google, o anúncio pago e questionado nos autos apareceu no topo da primeira página de resultados, além de diversos itens atinentes ao candidato adversário cujo nome foi utilizado como palavra-chave do mecanismo de priorização paga de conteúdo. 8. É insubsistente o fundamento do acórdão recorrido de que o anúncio patrocinado, no caso dos autos, teria aptidão para prejudicar o candidato cujo nome foi utilizado como palavra-chave para o fim de priorização paga de conteúdos. Isso porque, a despeito do destaque conferido ao link patrocinado e como se infere do acórdão regional, os resultados orgânicos que diziam respeito ao candidato adversário foram exibidos na listagem de achados da pesquisa, de forma que o eleitor tinha plena liberdade para clicar ou não no resultado patrocinado, assim como para acessar qualquer outra página entre as listadas no resultado da pesquisa, não havendo, no acórdão recorrido, elementos que permitam cogitar eventual omissão de resultados referentes ao citado candidato nem mesmo hipotético redirecionamento automático para a página de campanha do contratante do impulsionamento de conteúdo. 9. O Tribunal Superior Eleitoral, em diversas ocasiões, reafirmou o entendimento de que o art. 242 do Código Eleitoral deve ser interpretado com a cautela necessária, tendo em vista o contexto histórico autoritário no qual foi editado e a circunstância de que a função da propaganda eleitoral é, precisamente, gerar estados mentais, emocionais ou passionais nos seus destinatários. De qualquer sorte, tal dispositivo legal não tem aplicabilidade no caso em exame, tendo em vista que: a) conforme reconhecido no acórdão recorrido, o link patrocinado cumpriu os requisitos formais previstos na legislação de regência, entre os quais a identificação inequívoca como anúncio pago e como propaganda eleitoral, o que enfraquece a tese de que teria havido captação da atenção do eleitor de forma artificial e sem o seu conhecimento prévio; b) o aresto regional não explicita em que consistiria o estado mental que teria sido criado no eleitor em virtude do impulsionamento questionado, tampouco há no acórdão elementos que permitam vislumbrar a capacidade de mero link patrocinado para gerar estados mentais, emocionais ou passionais no eleitor. 10. A utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave de mecanismo de priorização paga de resultados em aplicações de busca na internet não se enquadra no disposto no art. 248 do Código Eleitoral, segundo o qual “ninguém poderá impedir a propaganda eleitoral, nem inutilizar, alterar ou perturbar os meios lícitos nela empregados”. Com efeito, apenas ao acessar algum dos resultados orgânicos da busca é que se poderia falar em eventual acesso a propaganda eleitoral de candidato, caso existente na página acessada. Até então, o que se tem disponível são meios de acesso a páginas que contenham informações sobre determinada pessoa, seja ela candidato ou não, sejam os dados referentes ao pleito ou não. Ademais, cabe reiterar que a exibição, em destaque, de link patrocinado e identificado como tal não tem o condão de interferir nos resultados não patrocinados, inclusive os que possam conter propaganda eleitoral, os quais continuam visíveis na listagem de achados da pesquisa apresentada pela ferramenta de busca, podendo o eleitor interessado acessar qualquer uma das páginas disponíveis. 11. A regra, em regime democrático, é a livre circulação de ideias, assegurando-se ao eleitor o pleno direito de se informar sobre as campanhas eleitorais. Sob essa perspectiva, a apresentação de alternativas ao eleitor, a fim de que ele, se assim desejar, conheça outro candidato não pode ser vista, por via de regra, como forma de prejudicar a campanha eleitoral de outros candidatos, mas, sim, como maneira de ampliar o debate político e embasar a escolha consciente do eleitor. 12. Não obstante o impulsionamento de conteúdos seja, em caráter excepcional, permitido pelo art. 57-C da Lei 9.504/97, inclusive na hipótese de utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave de mecanismo ou serviço de priorização paga de resultados em aplicações de busca na internet, cumpre advertir que o eventual desvirtuamento da referida ferramenta, em detrimento da isonomia entre os candidatos, poderá caracterizar, além de propaganda eleitoral irregular, abuso do poder econômico, apurado e punido na forma do art. 22 da Lei Complementar 64/90. (REspEl nº 0605310-76.2018.6.26.0000/S. Relator: Ministro Sérgio Banhos. Julgamento em 08/10/2020)

ELEIÇÕES 2018. RECURSOS ESPECIAIS. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. GOOGLE ADS. QUESTÃO PRÉVIA. LEGITIMIDADE DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA OFERTA DO SERVIÇO UTILIZADO PELO CANDIDATO REPRESENTADO. PLATAFORMA CUJA LEGALIDADE SE EXAMINA PARA FINS ELEITORAIS. INTERESSE NO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADO. RECONHECIMENTO. MÉRITO. ART. 57-C, § 3º, DA LEI N. 9.504/97. IMPULSIONAMENTO DE CONTEÚDO. LINK PATROCINADO. NOME DE CANDIDATO ADVERSÁRIO. PRIORIZAÇÃO PAGA COMO RESPOSTA A PALAVRA-CHAVE VIA FERRAMENTA GOOGLE ADS. ILEGALIDADE NO ÂMBITO DA PROPAGANDA ELEITORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PÚBLICO-ALVO DOTADO DE SENSO CRÍTICO QUE NÃO DEVE SER SUBESTIMADO PARA FINS DE TUTELA DO ESTADO-JUIZ. INTERVENÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE ESTRATÉGIA CAPAZ DE SUBVERTER OU MACULAR A VONTADE DO USUÁRIO-ELEITOR. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. LEADING CASE: RESPE N. 0605310-76/SP (SESSÃO DE 8.10.2020). PRECEDENTE FIRMADO NO MESMO PLEITO. SEGURANÇA JURÍDICA. PROVIMENTO DOS APELOS NOBRES. QUESTÃO PRÉVIA: LEGITIMIDADE DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA PLATAFORMA DE SERVIÇO DENOMINADO GOOGLE ADS 1. A discussão a respeito da (i)licitude, para fins de propaganda eleitoral, do serviço oferecido pela empresa de tecnologia Google (Google Ads) é suficiente, por si só, para justificar seu interesse no deslinde da questão. 2. Legitimidade da empresa Google Brasil Internet Ltda reconhecida. MÉRITO DA REPRESENTAÇÃO: ART. 57-C, § 3º, DA LEI N. 9.504/97 3. Trata-se de representação, julgada procedente na origem, ante o reconhecimento da prática de propaganda eleitoral irregular na internet, consistente no impulsionamento de conteúdo em desacordo com o disposto no art. 57-C, § 3º, da Lei n. 9.504/97, via Google Ads, ferramenta paga que prioriza, como resultado de pesquisa feita pelo usuário-eleitor na plataforma da empresa Google, o nome de candidato adversário. 4. Para as eleições de 2018, o Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de votos, assentou que “a utilização do nome de candidato adversário como palavra-chave para o fim de impulsionamento de propaganda eleitoral na modalidade de priorização paga de conteúdos em plataforma de busca na internet (links patrocinados), por si só, não infringe o disposto no art. 57-C da Lei 9.504/97” (REspe n. 0605310-76/SP, Relator o Ministro Sergio Banhos, julgado na Sessão Plenária de 8.10.2020). 5. Embora a mutabilidade seja própria do entendimento jurisprudencial (AgR-AI n. 71-47/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1o.2.2008), dado, por exemplo, eventual alteração da composição do órgão julgador, o postulado constitucional da segurança jurídica exige que soluções lineares sejam adotadas para demandas advindas de um mesmo pleito (RPP n. 583-54/DF, Rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJe de 27.3.2018). 6. Com efeito, nos termos de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, “no âmbito eleitoral, a segurança jurídica assume a sua face de princípio da confiança para proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participam dos prélios eleitorais. A importância fundamental do princípio da segurança jurídica para regular o transcurso dos processos eleitorais está plasmada no princípio da anterioridade eleitoral positivado no art. 16 da Constituição” (RE n. 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20.5.2013). 7. Em acréscimo aos fundamentos do leading case (REspe n. 0605310-76/SP), anota-se que a intervenção do Estado-Juiz, em matéria desse jaez, deve ser mínima, com vistas a não subestimar o senso crítico de que é naturalmente dotado o público-alvo da propaganda eleitoral. In casu, não se observa estratégia capaz de subverter a vontade do usuário-eleitor. (REspEl nº 0605327-15.2018.6.26.0000/SP. Rel. originário: Ministro Mauro Campbell Marques. Julgamento em 02/02/2021)

3. Conclusão

Uma vez que a propaganda eleitoral impulsionada não afronta a higidez do processo eleitoral, nem busca afetar a igualdade entre os candidatos, tampouco viola a honra ou a imagem de candidato adversário com depreciações ou inverdades, não deve haver imposição judicial de restrição ao negócio jurídico firmado entre o candidato e o buscador de pesquisas na internet, pois haveria violação da liberdade de expressão do candidato e o direito do eleitor de se informar.

É essencial, como já dito, que a contratação deve ser feita exclusivamente pelos partidos, coligações ou candidatos e deve conter identificação inequívoca acerca de sua natureza, identificação do responsável, além da expressão “Propaganda Eleitoral”.

Além disso, os valores dispendidos com o impulsionamento constituem gastos eleitorais e devem estar registrados dentro do limite legal. Também não pode haver direcionamento a links que levem a informações falsas, propaganda negativa ou depreciativa em relação a outros candidatos.

Portanto, transpassado tais pontos, infere-se que há legalidade se o uso de tal ferramenta não altera nem atrapalha a propaganda do candidato adversário, que permanece intacta na internet, podendo ambos agirem da mesma forma. Destaca-se que havendo eventuais excessos ou afronta ao princípio da isonomia cabe análise do caso concreto pela via adequada e a devida punição caso necessário.