Verba Legis 2017

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O ativismo judicial como meio de materialização dos direitos fundamentais: sua importância na atuação em conjunto com o poder do voto na inibição da morosidade parlamentar e executiva

por Frederico Carlêto do Valle^{Nota 01}

 

O ativismo judicial faz parte da expansão da autonomia do Poder Judiciário na interpretação Constitucional. Originou-se a partir das mudanças no Direito Constitucional, mais especificamente, no início dos anos setenta, quando o Brasil presenciou a passagem do Estado Social, marcado pelo prestacionismo e preocupação com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, para o Estado Democrático de Direito que, além de manter as características do Estado Social, assegurou os direitos transindividuais e estabeleceu os princípios da solidariedade e da fraternidade, que traziam em seu bojo alto grau de humanismo e universalidade.

O Estado Democrático de Direito surgiu devido à necessidade de corrigir falhas e atender aos anseios não acolhidos pelo Estado Social. Dessa forma, além de almejar melhores condições de vida para os cidadãos, exigindo do Estado prestações como o direito ao trabalho, saúde, educação, dentre outros, o Estado Democrático de Direito também assegurou direitos no plano do respeito, direitos difusos e coletivos, direitos individuais, sociais e transindividuais, que compreendem o respeito ao meio ambiente, paz e autodeterminação dos povos, entre outros mais.

A origem do ativismo judicial, como dito, remonta à inovação trazida por esse modelo, que possui seus aspectos fundados nas diretrizes de dois sistemas anteriores, o Estado Democrático, que possui como fundamento a origem popular do poder, e o Estado de Direito, que possui como alicerce a prevalência da legalidade, isto é, da própria Constituição como centro do ordenamento jurídico.

Por isso, em nosso Estado contemporâneo, a Constituição, como fruto da evolução histórica, é prática e essencialmente o alicerce do ordenamento jurídico, sua supremacia não é apenas formal, mas sim, material e axiológica, e nela estão contidos todos os meios necessários para a limitação da atuação coercitiva do Estado frente ao cidadão, assim como todos seus deveres e obrigações em prover qualidade de vida e dignidade a toda sociedade. Uma vez inserida na Constituição, a norma passa de idealização política à pretensão jurídica respaldada na própria democracia, como expõe o Min. Luís Roberto Barroso^{Nota 02}:

Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão — seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público — é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas. (original sem grifo)

É nesse momento, que o Supremo Tribunal Federal e todo o Poder Judiciário, através de uma postura proativa e expansiva de interpretar a Constituição, conseguem potencializar o sentido da norma, para ir além do legislador ordinário, efetuando o controle de constitucionalidade e através de decisões, possibilitar que o povo consiga alcançar seus direitos fundamentais previstos em seu texto.

É nesse cenário que se nota a judicialização das relações sociais no Brasil. Onde a sociedade e o cidadão buscam a resolução de conflitos políticos e sociais através do Poder Judiciário, em face dos Poderes Executivo e Legislativo, quase sempre tendo como problemática a omissão destes, representada pela falta de políticas públicas, a ausência de investimento nas áreas básicas de saúde, educação, segurança, dentre outras essenciais à população e, principalmente, a carência de legislação ordinária que possibilite o acesso do cidadão aos direitos assegurados nas normas de eficácia limitada.

As normas de eficácia limitada, de acordo com o Min. Gilmar Mendes^{Nota 03}, são aquelas que:

[…] somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo posterior, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa.

Nessas circunstâncias, o Judiciário se vê obrigado a atuar ativamente para que o cidadão possa realmente obter acesso aos direitos de eficácia limitada, que em tese deveriam ter sua abrangência elucidada e normatizada através da criação de uma norma infraconstitucional pelo legislador. Como destaca Marcos Faro de Castro^{Nota 04}: a judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostra-se falho, insuficiente ou insatisfatório.

Os Poderes Legislativo e Executivo possuem o dever de normatizar, e por consequência, gerar os efeitos das normas de eficácia limitada, que discorrem sobre os direitos fundamentais.

Geralmente, tais normas são programáticas que, como ensina Elival da Silva Ramos^{Nota 05}, são as que além de complementação legislativa, dependem do exercício da função de governo (escolha de políticas públicas) e da função administrativa. Portanto, muitas dessas normas estão inseridas em princípios que demonstram a linha de raciocínio do pensamento político a fim de que o legislador ordinário se encarregue de prover meios para que possa se tornar um direito disponível aos seus reais titulares, os cidadãos.

Ao aprofundarmos os estudos frente a essa obrigação legislativa e executiva, e tendo em vista a realidade brasileira, nos deparamos com duas situações: a primeira onde, seja por falta de representatividade ou funcionalidade, os "representantes do povo" não conseguem desenvolver políticas públicas eficazes, recaindo consequentemente sobre o Poder Judiciário a tarefa de compelir a Administração Pública a atender as demandas. Já a segunda situação ocorre quando frente a questões polêmicas, de grande repercussão social, os políticos transferem ao Judiciário o encargo de tomar uma decisão que resolva o problema, evitando uma imagem negativa frente a seus eleitores e eventuais perdas de investimento em suas candidaturas.

Os "representantes do povo" - o Poder Legislativo - não devem deixar de realizar a normatização das leis que, por consequência, materializaria os direitos fundamentais, inclusive de seus próprios eleitores. O receio de passar uma imagem negativa não deve imobilizar o político frente a uma ação necessária e essencial ao progresso do ordenamento jurídico e ao bem-estar geral. Não se pode transferir a responsabilidade ao Judiciário, como modo de se eximir da responsabilidade, caso a decisão não se enquadre de maneira acertada na sociedade e venha a repercutir, a priori, de maneira negativa.

No que se refere à Administração Pública, poder-se-ia dizer que ela se resguarda sob o princípio da reserva do possível, que considera a escassez de meios e recursos materiais como um elemento de restrição à efetividade do direito fundamental. Afirmação que coloca em xeque o próprio princípio da Dignidade Humana, pois, uma vez que se encontra em confronto com direitos básicos à vida do ser humano, a reserva do possível não pode tornar-se fato de coibição, visto que o mínimo existencial se refere aos recursos sem os quais torna-se impossível à pessoa lograr uma vida digna. Destarte, o trabalho, a alimentação, a vestimenta, o lazer, a educação, a água e a saúde são alguns exemplos de recursos imprescindíveis à vida de todo e qualquer cidadão, os quais é dever constitucional do Estado prover aos seus habitantes.

O próprio STF já possui jurisprudência nesse sentido, quando traz a lume a impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RE 482.611-SC).

Além disso o Min. Celso de Mello dispôs sobre o tema na ADPF 45/DF (RTJ 175/1212-1213):

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Dada circunstância, a Constituição de 1988 [Planalto] e o ativismo judicial como um todo, modificaram o modo comportamental do magistrado, não atuando este como antes, mero aplicador mecânico da lei, e sim, como real agente na concretização dos preceitos fundamentais. Visto que nosso país continua à mercê da "boa-vontade" e dos interesses políticos, além de omissões em casos considerados de grande polêmica e repercussão social, o sistema político atual mostra-se vagaroso na criação de leis que proporcionem real acesso aos direitos básicos da população.

Por isso, o ativismo judicial e a judicialização das relações sociais se assentaram num patamar importante na ordem prática social, colocando em evidência a morosidade e indiferença governamental. Sem deixar de prestar respeito à prerrogativa da Administração Pública da liberdade de praticar atos conforme sua conveniência e oportunidade, bem como a legitimidade democrática do processo legislativo. Portanto, com responsabilidade, pode o Judiciário estender aos cidadãos um modo de vida justo, o qual a Constituição garante a estes por direito.

Por fim, é válido lembrar que segundo a Constituição, os Três Poderes formam diferentes órgãos independentes para coibir a ação de um deles sem a limitação dos outros, formando um verdadeiro sistema de freios e contrapesos que se subsume no princípio da independência e harmonia entre os poderes^{Nota 06}. Desse modo, com admirável entendimento, nos ensina o Min. Luís Roberto Barroso^{Nota 07}:

O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.

 

O papel do voto na consolidação dos direitos fundamentais

Todo cidadão maior de 16 anos, seja homem ou mulher, mesmo que não alfabetizado, tem direito ao voto. Trata-se de uma vitória na ampliação da democracia representativa no Brasil. Apesar disso, a História nos demonstra que, outrora, existiram cenários completamente diferentes. A mulher, por exemplo, somente obteve o direito de votar em 1932, com a edição do Código Eleitoral na Era Vargas [Câmara dos Deputados]. Durante o período de Colônia e Império, somente os homens qualificados pela linhagem familiar, possuidores de renda e proprietários, podiam escolher seus representantes. Sem mencionar os períodos ditatoriais de 1937 a 1945 e entre 1964 e 1985, que limitaram imensamente a participação política dos cidadãos.

Durante a própria República, existiram transgressões ao direito de votar e ser votado, por exemplo, o Coronelismo que imprimiu na história a figura do clientelismo e do "voto de cabresto", como ricamente explicitado por Vitor Nunes Leal, em sua obra Coronelismo, Enxada e Voto^{Nota 08}:

[…] o chefe municipal, depois de haver construído, herdado ou consolidado a liderança, já se tornou um absenteísta. Só volta ao feudo político de tempos em tempos, para descansar, visitar pessoas da família ou, mais frequentemente, para fins partidários. A fortuna política já o terá levado para uma deputação estadual ou federal, uma pasta de secretário, uma posição administrativa de relevo, ou mesmo um emprego rendoso na capital do Estado ou da República. […] O absenteísmo é, aliás, uma situação cheia de riscos: quando o chefe ausente se indispõe com o governo, não são raras as defecções dos seus subordinados. Outras vezes, é ele próprio quem aconselha essa atitude, operando, pessoalmente, uma retirada tática.

E nesse sentido, sobre a forma de agir segundo esse modelo:

[…] resultam as características secundárias do sistema "coronelista", como sejam, entre outras, o mandonismo, o filhotismo, o falseamento do voto, a desorganização dos serviços públicos locais.

Qualquer que seja, entretanto, o chefe municipal, o elemento primário desse tipo de liderança é o "coronel", que comanda discricionariamente um lote considerável de votos de cabresto. A força eleitoral empresta-lhe prestígio político, natural coroamento de sua privilegiada situação econômica e social de dono de terras. (original sem grifo)

A despeito de Vitor Leal ter escrito sua obra em 1948, essas heranças do passado permanecem como grandes vilãs no quadro político contemporâneo do país, ainda mais pelo agravamento da crise econômica. A imoralidade não deve continuar influenciando a imparcialidade do processo eleitoral e a representação política brasileira. É justamente o oposto desses elementos, ou seja, a parcialidade do procedimento eleitoral e a indiferença pós-candidatura do eleito com seu eleitorado, o fato gerador da crise de representatividade enfrentada pela Nação.

A crise de representatividade política brasileira não é um fenômeno novo. Porém, alguns fatores têm contribuído pra sua intensificação, por exemplo, o distanciamento do representante político com a população é enorme, em especial, com relação à classe mais humilde. O uso do voto é feito de maneira transtornada, aparentemente sem rumo, observam-se situações em que a verdadeira intenção do eleitor, ao votar, nada tem a ver com o resultado de sua escolha, além da baixa atração que a política exerce na população em geral, desestimulada frente às rotineiras notícias de escândalos envolvendo parlamentares e governantes.

Desta forma, o voto livre de vícios é a arma mais valorosa do eleitor e cidadão brasileiro que precisa tomar para si o dever de dificultar a atuação de indivíduos que, em detrimento do interesse coletivo, utilizem-se da troca de favores, compra de votos e a corrupção em geral, para obtenção de poder político. Tratam-se de crimes que já tardam a serem deixados no passado. Além de abalarem o Erário, fonte dos recursos que atendem aos direitos fundamentais, repassados através da saúde, educação, segurança, saneamento básico e todas as necessidades de que carecem as famílias e o povo brasileiro, esses crimes também compelem o Judiciário a agir proativamente, uma vez que são chamados a resolver conflitos nas áreas em que o Legislativo e Executivo se mostram ineficientes, mais especificamente, na elaboração de políticas públicas, de leis que regulamentem as normas de eficácia limitada e na obtenção de recursos para prover (ao menos) o mínimo existencial ao brasileiro.

Como se sabe, o voto é o instrumento utilizado para eleição de nossos representantes no Poder Legislativo e no Poder Executivo. Ele representa uma interferência direta na qualidade de vida e no progresso dos direitos fundamentais, tendo em vista que são os políticos e administradores que elaboram e executam as leis, decretos, propostas e políticas públicas sociais, econômicas, educacionais, de saúde pública. São os agentes políticos que dispõem dos meios necessários para promover a real obtenção, por parte da população, dos direitos contidos nas normas de eficácia limitada que, apesar de garantidos em nossa Constituição Federal de 1988, depende de ações parlamentares e governamentais para serem concretizados.

Hodiernamente, no Estado Democrático de Direito em que vivemos, nossa Constituição Cidadã, é a fonte fundamental da democracia e da soberania popular no Brasil. Ela apresenta as características de uma Constituição dirigente, que enseja o alcance de seus objetivos fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos. Para a concretização desses propósitos, escolheu-se como cânones, a cidadania e a soberania popular, ambos decorrentes do modelo democrático de Estado, visto que todo poder emana do povo, que o exerce por meio dos seus representantes eleitos ou diretamente^{Nota 09}.

Portanto, se devemos bem direcionar nossa escolha para garantir o bem-estar de todos, temos a tarefa de guiar nosso poder de sufrágio universal pela opção que atenda a essas predisposições, primar pela renovação dos quadros políticos, votar em indivíduos livres de antecedentes criminais de corrupção, de improbidade administrativa e que tenham em mente que seu propósito é utilizar-se dos meios estatais para prover qualidade de vida e acesso aos direitos fundamentais ao povo. Tudo isso, porque, apesar de constantemente se utilizar a expressão "eles não me representam", referindo-se aos políticos, nos protestos populares, deve-se lembrar que chegaram ali pelo voto que constitui retrato da vontade popular.

 

Considerações finais

Portanto, ao eleitor brasileiro compete, diante das urnas, reconhecer a importância de eleger candidatos de reputação ilibada, sem antecedentes de corrupção e de crimes eleitorais e que, realmente, utilize-se dos meios legais para regulamentar as normas de eficácia limitada. Nesse contexto, abre-se a concreta possibilidade de um plano de governo que tenha, como base, programas e politicas públicas que proporcionem o acesso do cidadão brasileiro aos seus direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Em concomitância, atua o Poder Judiciário, o guardião da Constituição, fazendo-a valer em nome dos direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito, inclusive frente aos Poderes Legislativo e Executivo. Por meio de uma participação mais ampla e intensa na concretização dos valores e direitos fundamentais, o Judiciário potencializa o sentido e alcance das normas, indo além do legislador ordinário. Contudo, deve-se lembrar que a aflição da política brasileira, a crise de representatividade, só pode ser combatida pela mudança de pensamento, pela forma de agir do eleitorado brasileiro e, também, por meio de uma reforma política. E como bem disse Barroso, essa não pode ser feita por juízes.