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por Debora Rodrigues de SousaNota 01
RESUMO: O presente artigo aborda a terceirização no âmbito da Administração Pública, de forma específica a gestão e fiscalização dos contratos de prestação de serviços. A compreensão do tema exige o estudo do contexto histórico, conceito, culpa in vigilando, advinda da precária gestão das obrigações contratuais e da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Posteriormente, analisam-se os contratos administrativos e suas características, além das figuras do fiscal e gestor de contratos. Por fim, buscou-se identificar instrumentos que proporcionem uma eficiente fiscalização dos contratos, sendo elevada como prerrogativa-dever da Administração Pública, evitando que ela seja responsabilizada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas dos terceirizados.
Palavras-chave: contrato administrativo, responsabilidade subsidiária, fiscal, gestor.
Ramos jurídicos opostos, direito público e direito privado se encontram em um contrato de prestação de serviços na Administração Pública.
O Direito do Trabalho busca compensar uma desigualdade estabelecida no campo fático, decorrente da relação empregado versus empregador, defendendo o empregado baseado nos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana. Por sua vez, o Direito Administrativo, ainda que por leis esparsas, disciplina o poder público, cujo interesse se sobrepõe ao dos particulares, com fundamento no princípio da legalidade e da supremacia do interesse público.
Aplica-se o instituto da terceirização aos setores público e privado. Contudo, a discussão da terceirização no setor público reflete nos contratos administrativos para contratação de empregados com dedicação exclusiva de mão de obra, pois demandam um maior controle dos órgãos e entidades.
Durante anos a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho [TST] norteou a terceirização, mas com a aprovação do Projeto de Lei 4.302 de 1998 [Câmara dos Deputados], convertido na Lei 13.429 de 2017 [Planalto], atualmente existe uma lei regulamentadora ao fenômeno.
A terceirização estabelece uma relação trilateral entre (empregado, empresa prestadora de serviços e o tomador). Identifica-se a possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração pelo cometimento de condutas culposas contrárias à Lei de Licitações e Contratos. No caso de inadimplência da empresa prestadora de serviços, a Administração Pública não será responsabilizada de imediato, pois sua responsabilidade é na modalidade subjetiva - culpa in vigilando. Deve-se analisar, no caso concreto, se ocorreu inexistência ou má fiscalização da execução do contrato ou das obrigações legais presentes no Estatuto de Licitações.
Havendo inadimplência da empresa contratada em relação a verbas trabalhistas, sendo constatado que o tomador público não agiu com culpa, o empregado poderá suportar a falta de pagamento da empresa contratada. Lembre-se que este é o hipossuficiente da relação trabalhista, não devendo suportar os riscos da atividade econômica. Nesse sentido, como a fiscalização pode contribuir para evitar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública?
No julgamento do Colendo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n° 16 [STF] em 2010, reconhecida estava à constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei 8.666/1993 [Planalto], afastando a responsabilidade automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (BRASIL, 2010).
Ter-se-ia que o julgamento da ADC n° 16 pelo Supremo Tribunal Federal seria suficiente para exaurir a problemática. Contudo, silenciou sobre como a fiscalização deveria ser executada. Ainda os normativos internos de cada órgão e entidade buscam orientar gestores e fiscais no procedimento.
A análise do tema perpassa pela pesquisa bibliográfica, inicialmente da terceirização na Administração Pública, delineando além do conceito, a responsabilidade subsidiária, em um segundo momento, os agentes que realizam a gestão e a fiscalização no dia a dia da administração, concluindo com as medidas presentes na fiscalização que evitam a responsabilidade subsidiária do ente público.
Pretende-se com este trabalho a proteção do empregado contratado, através de uma fiscalização eficiente, impedindo o inadimplemento da contraprestação devida ao empregado, pois fora empregada sua força de trabalho em benefício do tomador público.
No Brasil, o processo de industrialização ocorreu a partir de e a figura da subcontratação estava presente nas indústrias automobilísticas, que executavam apenas a montagem dos veículos.
Emergiu a terceirização no Brasil em um cenário de desemprego e aumento da atividade empresarial. Alocação de mão de obra por intermédio da terceirização fora uma consequência de modelo dos países capitalistas.
O modelo foi trazido para o Brasil nas décadas de 1950 a 1960 pelas empresas multinacionais de automóveis, tendo se expandido ao longo dos anos para todos os setores, inclusive para a Administração Pública. O modelo de terceirização da indústria automotiva é o mais conhecido no mercado, pois as fábricas ficam responsáveis apenas pela montagem dos veículos, terceirizando toda a produção de peças de forma padronizada. (VIEIRA, 2015, p. 34)
Assim, surgia em torno das montadoras multinacionais, que se instalavam no Brasil, um complexo industrial composto por uma rede de empresas fornecedoras de autopeças, havendo uma verticalização da relação de emprego e a transferência para terceiros da produção de peças das empresas multinacionais (GALISTEU, 2012, p. 306).
Na Administração Pública, dentre as formas de terceirização, destaca-se a descentralização administrativa, que contratava empregados assalariados, por empresas interpostas, para transferir atividades executivas ou instrumentais, lançando mão da execução indireta, mediante contrato de prestação de serviços. Contudo, emergiu apenas na administração pública direta e indireta da União, sendo regulada pelo art. 10, § 7º, do Decreto-Lei n° 200 de 1967:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
[…]
§7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante Contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 1967)
O art. 3° da Lei 5.645 de 1970 [Planalto], respaldado no art. 10, §7°, do Decreto-lei n° 200 de 1967, estabelecia ser possível a contratação para a execução indireta das atividades de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas
(BRASIL, 1970).
Enquanto, ao final do século XX, a terceirização multiplicava-se, inclusive nas atividades de conservação e limpeza, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado 256 de 1986, no qual, em sua revisão, gerou a Súmula 331, na qual foi atualizada pela última vez em 24 de maio de 2011.
Através da Lei 13.429 de 2017 [Planalto], que altera a Lei n° 6.019 de 1974 [Planalto], atualmente, a terceirização, uma norma específica, capaz de regular a prática, mas não todas as suas problemáticas na seara trabalhista.
O conceito de terceirização está atrelado a outro ramo do conhecimento, a Administração de Empresa. No Direito do Trabalho, Mauricio Godinho Delgado, conceitua terceirização como o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente
(DELGADO, 2015, p. 473).
Assim, a terceirização é a prestação de serviço determinado e específico pelo empregado em relação ao tomador de serviços, sendo possível a execução das atividades secundárias e principais pelas empresas prestadoras de serviços.
Os contratos do direito do trabalho buscam uma relação bilateral, sendo o fenômeno da terceirização uma exceção, surgindo como uma
[…] relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. (CASSAR, 2014, p. 480)
Compõe a terceirização, o empregado, sendo aquele que exerce a sua força de trabalho; a empresa prestadora de serviço, que contrata o empregado terceirizado, mantendo a relação de emprego; e a tomadora de serviços, que recebe a prestação do serviço, podendo pertencer ao âmbito privado ou público. Inclusive, não poderá ser formado vínculo de emprego direto entre a empresa tomadora de serviços e o empregado terceirizado.
Ainda, existe a presença do preposto, representante da empresa contratada e aceito pela Administração Pública para evitar a emanação de ordens diretas aos terceirizados, pois não deve haver confusão entre a hierarquia presente na Administração Publica e a subordinação do empregado.
Verifica-se que a Lei 6.019 de 1974 [Planalto] permite a terceirização na dicotomia atividade-fim e atividade-meio, seja na iniciativa privada ou em órgãos e entidades da Administração Pública.
Considerando as possibilidades de terceirização nas atividades ligadas à atividade-meio do tomador de serviços, diferem-se das atividades ligadas à atividade-fim por serem atividades não intrínsecas ao objeto da empresa tomadora de serviços, sendo atividades meramente instrumentais, acessórias circunstanciais ou periféricas à estrutura, à dinâmica e aos objetivos da tomadora de serviços (DELGADO, 2015, p. 490).
O mesmo autor conceitua a atividade-fim como
[…] as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. (DELGADO, 2015, p. 489)
Assim, as atividades acessórias ou instrumentais, ligadas à atividade-meio do tomador de serviços, quais sejam, as atividades de conservação e limpeza, que abrangem diversas atividades como
[…] porteiros e vigias em geral, inclusive de condomínios e edifícios; faxineiros ou serventes; limpadores de caixas-d’ água; trabalhadores braçais; agentes de campo; ascensoristas; copeiros; capineiros; dedetizadores; limpadores de vidros; manobristas; garagistas; operadores de carga; auxiliares de jardinagem; contínuos ou office-boys; faxineiros de limpeza técnica industrial; líderes de limpeza técnica industrial; recepcionista ou atendentes; trabalhadores da limpeza urbana (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 155).
No que tange ao trabalho temporário regulado pela Lei n° 6.019 de 1974 [Planalto], tal hipótese de terceirização será possível em atividade-meio e atividade-fim, quando o empregado for contratado para atender a necessidade de substituição de seu pessoal permanente ou a demanda complementar de serviços, conforme o art. 2º da mencionada lei. O contrato de trabalho temporário será por tempo determinado, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, quando presentes as condições que ensejaram sua contratação.
Ao serviço de vigilância e transporte de valores será aplicada a Lei 7.102 de 1983 [Planalto], que regula a constituição e funcionamento das empresas particulares que executam a segurança da integridade do patrimônio e a segurança pessoal no meio ambiente dos órgãos públicos, sendo uma proteção ostensiva do patrimônio público. Nesse sentido, será aplicada de forma subsidiária a Consolidação das Leis do Trabalho.
Julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16 [STF], em 2010, o art. 71 da Lei n° 8.666 de 1993 [Planalto] dispõe em seu parágrafo primeiro pela impossibilidade de transferência à Administração Pública das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços (BRASIL, 1993).
Mesmo com tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal definiu que a mera inadimplência da empresa prestadora de serviços não deve transferir para a administração direta, indireta e fundacional, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas. Todavia, havendo omissão da Administração Pública na fiscalização dos contratos, há ensejo para a responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido, ocorreu o afastamento da responsabilidade extracontratual objetiva do Estado, presente no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 [Planalto], em razão do inadimplemento das empresas prestadoras de serviços, havendo a aplicação da responsabilidade subjetiva quando comprovada a culpa do Estado.
A responsabilidade da Administração Pública, conforme a Lei 6.019 de 1974 [Planalto] é subsidiária ocorrendo apenas quando a empresa prestadora de serviços for inadimplente em relação às obrigações trabalhistas, não arcando com seu ônus de empregadora. A responsabilidade subsidiária configura-se quando o responsável primário não possuir mais forças para cumprir sua obrigação de reparar o obreiro (CARVALHO FILHO, 2014, p. 574).
Tornou-se necessária a verificação da culpa in vigilando da Administração Pública em relação aos contratos firmados de terceirização, para que enseje a responsabilidade subsidiária. Nesse sentido, a administração deverá ser omissa na fiscalização das empresas prestadoras de serviços para que prevaleça sua responsabilidade.
Em 30 de março de 2017 ocorreu o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 760931/Distrito Federal [STF] com repercussão geral, analisando a reponsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços ao pagamento dos encargos devidos ao empregado.
O recurso fora parcialmente provido, reiterando o entendimento da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16 de 2010 [STF], que afasta a responsabilidade direta da administração pública, apenas emergindo a condenação, caso seja comprovada conduta dolosa ou culposa na fiscalização dos contratos. Contudo, a tese de repercussão geral seria proferida posteriormente.
A contratação pela Administração ocorre por intermédio da licitação, buscando a proposta mais vantajosa, dentre as empresas que cumpriram os requisitos previstos no edital.
Utiliza-se o contrato de prestação de serviços para realizar a contratação da empresa prestadora de serviços e, de forma indireta, os empregados terceirizados. O contrato de prestação de serviços deverá conter conforme disposição do art. 5°-B da Lei 6.019 de 1974 [Planalto], a qualificação das partes, especificação do serviço, prazo para a execução do serviço e o valor (BRASIL, 1974).
A empresa contratada tem por escopo a prestação de uma atividade destinada a realizar um facer para a Administração Pública, beneficiando a sociedade como um todo. O art. 6°, II, da Lei n° 8.666 de 1993, define as atividades consideradas serviço, como:
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. (BRASIL, 1993)
Firmado o contrato, sua fiscalização é um poder-dever, fruto de obrigatoriedade inescusável na forma do art. 58, III, da Lei 8.666/93, a qual estabelece que o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(BRASIL, 1993).[…] III - fiscalizar-lhes a execução
A eficiência do processo de licitação e do contrato depende do atendimento concreto e efetivo ao interesse público. O exercício do princípio da supremacia do interesse público busca uma conduta participativa da administração, exigindo o cumprimento do objeto contratual pela contratada.
Nesse sentido,
[…] não pode a Administração esperar o fim do termo do contrato para verificar se seu objetivo foi efetivamente alcançado, se seu objeto foi cumprido. Durante a própria execução do contrato deverá ser verificado se o contratado está cumprindo todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas benefícios traz para a Administração. (FURTADO, 2015, p. 604)
Revela-se a importância do cumprimento das obrigações pactuadas, prevendo inclusive a responsabilidade das partes em caso de inexecução total ou parcial do contrato, presente no art. 66 da Lei 8.666 de 1993 [Planalto], corolário do princípio da pacta sunt servanda.
Continuando, o art. 76 do Estatuto prevê que a Administração Pública não estará obrigada a aceitar, obra ou serviço contrário ao pactuado. Assim, a Administração Pública, ao realizar o acompanhamento e fiscalização, afasta a incidência de danos irreversíveis ou de difícil reparação para si própria, empresa e empregado. Assim, a fiscalização previne
[…] eventuais prejuízos, minorando transtornos e inconvenientes como rescisões contratuais, aplicação de penalidades mais severas, ações judiciais, etc. Trata-se de medida essencial para a consecução dos interesses públicos no que tange ao gerenciamento de contratos. (NIEBUHR, 2015, p. 892)
Nos contratos firmados pela Administração Pública, existe a prerrogativa-dever de fiscalização, exercida por representante da administração, que acompanha e fiscaliza a execução do contrato, na forma do art. 67 da Lei 8.666 de 1993, in verbis:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (BRASIL, 1993)
O termo utilizado pelo Estatuto de Licitações desmembra-se em duas figuras: fiscal e gestor de contratos. Não há impedimento para que apenas um agente exerça ambas as funções. Ocorrendo a separação das funções, cada qual, possui suas atribuições regulamentadas por atos normativos de cada unidade administrativa, não sendo aconselhado que exista subordinação entre fiscal e gestor de contratos (FURTADO, 2015, p. 606).
Jair Edurado Santana e Tatiana Camarão (2015) e Antonieta Pereira Vieira et al (2015) compactuam que as funções de fiscal e gestor de contratos devem ser realizadas por pessoas distintas. Vieira destaca a falta de pessoal na Administração Pública, havendo a concentração das funções de fiscal e gestor de contratos em um único membro da entidade administrativa:
É importante salientar que as funções inerentes à gestão do processo de contratação e a fiscalização da execução dos serviços deveriam ser realizadas por servidores distintos: um fiscal do contrato com conhecimentos técnicos do objeto, representando a área demandante; e um servidor da área de contratos/compras, que se responsabilizaria pela gestão do contrato, mas, na prática, essa não é a realidade, pela ausência de servidores. Comumente um único servidor é responsável por todos os segmentos do processo, não tendo condições de acompanhá-los de acordo com as normas legais, sendo, muitas vezes, um mero atestador de notas fiscais (VIEIRA, 2015, p. 329).
O gestor de contratos será designado por exigência legal para realizar as medidas necessárias para o fiel cumprimento do contrato, buscando administrar o contrato de prestação de serviços.
A nomeação do gestor de contratos será obrigatória em cada avença, sendo permitida a contratação de terceiros, não pertencentes aos quadros da Administração Pública, para assisti-lo e subsidiá-lo de informações correlatas com a atribuição de gestor contratual, na forma da segunda parte do art. 67 da Lei 8.666/1993 [Planalto].
Insta salientar que a figura do gestor deverá ser ocupada por um servidor público, integrante da entidade administrativa. Assim, o gestor representará a Administração Pública na execução do contrato, será designado no termo de referência, sendo escolhido entre os servidores que detenham o conhecimento técnico do objeto contratado ou a designação do titular de um órgão fiscalizador para realizar a fiscalização da avença.
Dentre as atribuições do gestor de contratos está o controle geral dos prazos de vencimento ou de renovação dos contratos, questões relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro, à documentação, aos pagamentos, entre outras de cunho geral
(SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 131).
Apesar da Lei 8.666 de 1993 não especificar o perfil do gestor contratual, o magistério de Antonieta Pereira Vieira e Madeline Rocha Furtado define que para a ocupação do cargo, o conhecimento jurídico sobre as contratações públicas será de extrema relevância,
[…] e ainda necessita conhecer o processo de contratação do qual será gestor, e se possível desde a elaboração do plano de trabalho, no caso dos serviços continuados, onde estarão consignadas todas as justificativas da necessidade da contratação, conforme previsto no Decreto nº 2.271/97, bem como as cláusulas editalícias, contratuais e do projeto básico, além de deter perfil adequado para desempenhar suas funções demonstrando capacidade de agir conforme o princípio maior do interesse público, demonstrando, ainda, liderança, flexibilidade, assertividade, e principalmente poder de negociação visando obter melhores resultados na condução da execução do contrato, ou seja, esse servidor deve ser próativo e deter visão sistêmica do processo. (VIEIRA; FURTADO, 2006)
Importante destacar que para ocupação da função pondera-se pela inexistência de processo administrativo disciplinar ou de sindicância, bem como conduta ilibada, não havendo punições de atos lesivos ao patrimônio público, e ainda não haver condenação criminal contra crimes contra a Administração Pública (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 133).
Exige-se que o gestor de contratos exerça sua função administrativa para resguardar o interesse público, mantendo uma relação amistosa com a empresa contratada, buscando o melhor gerenciamento do investimento contratual.
A gestão de documentos nos contratos administrativos fica sob a guarda do gestor contratual, por isso sua participação na elaboração do Termo de Referência será relevante. Havendo omissão do gestor ou cumprimento do contrato de forma não esperada pela administração, poderá ensejar em dano ao erário público e consequentemente responsabilidade do gestor contratual na esfera cível e criminal. Nesse sentido, ainda o entendimento de Jair Eduardo Santana e Tatiana Camarão:
Por isso é necessário que o gestor tenha conhecimento das suas responsabilidades e de como deve efetivamente desempenhar sua função, agindo de forma pró-ativa e preventiva, observando o cumprimento das cláusulas previstas no contrato, buscando sempre que possível economia para o erário público. (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 133)
O fiscal de contratos realiza o acompanhamento da execução do contrato cotidianamente, no local em que é exercida a atividade, exigindo do agente um conhecimento técnico do objeto contratual.
Para ocupação da função fiscalizatória, a Administração Pública indicará servidores ocupantes dos quadros da entidade administrativa ou, ainda, poderá haver designação pelo próprio gestor contratual. Esta última hipótese ocorrerá quando, antes da execução, for verificada a falta de fiscal na fase do procedimento licitatório, ou inexistência de contratação direta.
Poderá atuar como fiscal de contratos o servidor público ocupante de cargo efetivo, comissionado, empregado público e aquele contratado por prazo determinado de acordo com interesse público, em conformidade com o art. 84 da Lei de Licitações e Contratos da Administração [Planalto].
Insta salientar que poderá haver o auxílio de um terceiro contratado, apenas para assistir e subsidiar o fiscal de informações relativas ao serviço administrativo. Para a contratação desse terceiro, por se tratar de serviço técnico especializado, haverá a contratação direta por inexigibilidade de licitação.
Tal representante possui a função de anotar em registro próprio os fatos decorrentes do cumprimento da avença ou dos empregados contratados para a realização do serviço, determinando por sanar omissões na execução do contrato.
O servidor não poderá se desincumbir da designação de fiscal contratual, por não ser uma ordem manifestadamente ilegal, ainda que considere não possuir conhecimento técnico ou verifique a precariedade dos meios para executar o serviço. Contudo, poderá solicitar da Administração Pública qualificação e até mesmo contratação de terceiro com conhecimento técnico.
Consideram-se atribuições do fiscal contratual sugeridas por Jair Eduardo Santana e Tatiana Camarão:
- elaborar Projeto Básico/Termo de Referência em conjunto com a unidade solicitante;
- verificar na unidade competente a disponibilidade orçamentária para execução do Projeto Básico/Termo de Referência;
- acompanhar o processo licitatório em todas as suas fases;
- anotar em livro próprio a ocorrência de todos os fatos relevantes e ajustes que forem necessários relacionados à execução do contrato. Os registros realizados no livro devem ser feitos tempestivamente e de forma detalhada, conforme dispõem ao arts. 67, §1°, e 68 da Lei n° 8.666/1993;
- acompanhar os prazos de entrega ou execução de obras ou serviços;
- receber, provisória e definitivamente, as aquisições, obras ou serviços sob sua responsabilidade, com exceção das compras que pelo valor forem de responsabilidade da comissão de recebimento de materiais;
- analisar, conferir e atestar notas fiscais, faturas e similares e a regularidade fiscal do contratado;
- controlar prazos de vigência dos instrumentos contratuais sob sua responsabilidade;
- manter atualizada a informação de ocorrências relacionadas à execução;
- oficiar a contratada determinação de medidas preventivas e corretivas, com estabelecimento de prazos, para regularização das faltas registradas ou defeitos observados na execução do contrato;
- zelar pelo fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais. (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 150)
Órgãos da Administração Pública, ocupantes da posição de tomador de serviços, buscam, por meio de normativos internos, regular a gestão e a fiscalização dos contratos de prestação de serviços.
No poder executivo federal, existe a edição de instruções para regular a contratação, dentre elas, a Instrução Normativa n° 02/2008 - aplicada ao Sistema de Serviços Gerais (SISG) e a Instrução Normativa n° 04/2010 - destinada a contratações de Tecnologia da Informação do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP). O Poder Judiciário se orienta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), enquanto o Poder Legislativo silencia, imperiosa é a complexidade do tema.
O Estatuto de Licitações e Contratos da Administração Pública, em seu art. 29, cita os documentos necessários para demonstrar a regularidade fiscal e trabalhista. Dentre os quais, consiste no comprovante da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Geral de Contribuintes; comprovante de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, caso exista, relativo ao domicílio ou sede do licitante ou equivalente; comprovante de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando a regularidade no cumprimento dos encargos sociais; comprovante da regularidade perante a Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) que verifica a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, sendo prova necessária para participação em procedimentos licitatórios conforme a Lei nº 12.440 de 2011.
Apesar da documentação presente na Lei 8.666 de 1993, a Instrução Normativa n° 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (IN n° 02/2008 MPOG), que regula a contratação de serviços contínuos ou não, elencou diversos documentos a serem monitorados pelos fiscais contratuais.
Desta feita, Jair Eduardo Santana e Tatiana Camarão (2015, p. 173-174), orientam pela aplicação da IN n° 02/2008 MPOG, anexo IV, sendo realizada a fiscalização documental em momentos diferentes: fiscalização inicial, fiscalização mensal, fiscalização diária, fiscalização especial e fiscalização por amostragem.
Elaboração de uma planilha-resumo do contrato de prestação de serviços, contendo qualificação sobre todos os terceirizados que prestam serviços para a Administração Pública, separados por contrato, com o nome completo, número do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), ocupação, salário, adicionais, gratificações, benefícios e valores (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas; observação das anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); a estimativa do número de empregados previstos no contrato deve corresponder a efetiva contratação; conferência de que o salário não poderá ser inferior ao estipulado no contrato e na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); consulta sobre possíveis obrigações adicionais presentes na CCT para as empresas contratadas; constatação da presença de condições perigosas ou insalubres no meio ambiente de trabalho, havendo por consequência o pagamento dos respectivos adicionais e a disponibilização de (EPI) Equipamentos de Proteção Individual.
No primeiro mês da contratação, a empresa prestadora de serviços deverá demonstrar a seguinte documentação protocolada: a) relação dos empregados, com nome completo, função ocupada, horário de exercício, número da carteira de identidade RG (Registro Geral) e inscrição no CPF e quando necessário a indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços; CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) dos empregados contratados e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, assinadas pela empresa prestadora de serviços; além dos exames médicos admissionais dos empregados da empresa.
Deverá ser efetivada a retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor da fatura e dos impostos advindos da realização dos serviços; consulta à regularização da empresa no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, caso a empresa esteja irregular no referido sistema, necessária será a apresentação da Certidão Negativa de Débito (CND) perante o Instituto Nacional do Seguro Social, Certidão Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais, o Certificado de Regularidade do FGTS e a CNDT.
Exige a conferência diária e in loco dos empregados que estejam presentes, se efetivamente estão cumprindo sua jornada de trabalho diariamente, verificando se sua ocupação está efetivamente enquadrada como objeto do contrato.
Ocorrerá por intermédio da verificação da data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva de Trabalho; observação dos reajustes dos empregados quando da sua previsão (dia e percentual), sendo atribuição do fiscal identificar a necessidade de realização de repactuação do contrato; demonstração de concessão de férias e licenças dos empregados; exigência do conteúdo probatório que a empresa concede a estabilidade provisória aos empregados que a detém (cipeiro, gestante, auxílio-doença, etc).
Compreende na solicitação da Administração Pública para que alguns empregados acompanhem as contribuições previdenciárias e do FGTS para concluir se as contribuições estão sendo realizadas; poderá ainda exigir, por amostragem, para que os empregados apresentem o extrato da conta ativa do FGTS.
A tomadora pública poderá solicitar documentos por amostragem, a serem entregues no prazo de 15 (quinze) dias pela empresa contratada: extrato da conta do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e do FGTS de qualquer dos empregados, cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da contratação, sendo tomador órgão ou entidade pública, cópia do contracheque assinado pelo empregado de qualquer mês da contratação, seja de apenas um ou vários empregados, ou ainda, a depender do caso, cópia de recibos de depósitos bancários. Poderá ainda exigir os comprovantes de benefícios recebidos (vale-transporte, auxílio-alimentação, entre outros), de qualquer mês da prestação de serviços e de qualquer empregado.
Ocorrerá o cumprimento do contrato administrativo quando as partes concretizam aquilo que fora almejado, resultando na extinção normal do contrato.
Perante o art. 73, I, ‘a’ e ‘b’, da Lei n° 8.666 de 1993, o recebimento do objeto de prestação de obras ou serviços ocorrerá em duas etapas, sendo o recebimento provisório ou definitivo. Depreende-se da legislação:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei […]. (BRASIL, 1993)
Assim, o recebimento provisório será realizado pelo fiscal contratual, materializado em um termo circunstanciado, que deverá ser assinado por ambas as partes no prazo de quinze dias, contados da notificação escrita da empresa prestadora de serviços.
Caso não seja cumprido o prazo de quinze dias para formalização do termo circunstanciado, o serviço contratado será considerado como se fosse realizado, caso a empresa prestadora de serviços notifique a Administração Pública, no prazo de quinze dias que antecedem o encerramento do prazo do adimplemento do contrato.
Insta salientar os cuidados ponderados na realização do recebimento do objeto:
- dias e horários em que se dará o recebimento do objeto ou a prestação do serviço;
- local de entrega;
- trâmites que a contratada deverá seguir para realizar a entrega;
- previsão de entrega que poderá incluir a instalação;
- indicação de comissão de recebimento, se for o caso;
- recebimento provisório e definitivo;
- forma como o objeto, no caso de fornecimento ou aquisição, deverá ser entregue pela empresa contratada, tipo de embalagem, previsão contra danos no transporte e manuseio;
- como será efetuada a desembalagem;
- necessidade de realização de exame;
- previsão para capacitação técnica acerca dos produtos adquiridos, em caso de objetos que necessitem de capacitação específica (carga horária, número de treinandos, conteúdo programático, objetivo do treinamento, dias e horários do treinamento, material de treinamento etc.). (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 181-182)
Existindo irregularidade no objeto recebido, fruto de uma fiscalização omissa, aquele que recebeu o objeto do contrato, seja um servidor ou comissão delegada, notificará o gestor contratual para que proceda à averiguação do responsável pela omissão, que sofrerá a sanção cabível, no caso de dolo ou culpa.
Dá-se o recebimento definitivo pela Administração pela execução do serviço contratado, adimplindo o contrato. Em relação ao prazo em que deverá ser emitido o recebimento definitivo nos contratos de obras ou serviços, será de 90 (noventa) dias. Tal prazo poderá ser estendido, desde que exista previsão no edital, mediante justificativa plausível.
A Lei 8.666 de 1993 aborda uma relação de atos administrativos que possuem caráter punitivo, gerando sanções pela inexecução total ou parcial do contrato administrativo.
Dentre as sanções previstas no art. 87 está a advertência, a multa, a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade de contratar com a Administração Pública. Assim, a execução do contrato de terceirização deve ser fiscalizado in loco, para que o fiscal de contratos verifique as práticas de possíveis infrações. Sendo constatado qualquer inadimplemento, seja total ou parcial, tal fato, deverá ser comunicado ao gestor contratual, abrindo margem à aplicação da sanção cabível.
Nas sanções de advertência, suspensão provisória e declaração de inidoneidade de contratar com a Administração Pública, será exercido o contraditório da empresa contratada, no prazo de cinco dias úteis, conforme o art. 87 da Lei 8.666 de 1993.
A sanção de advertência poderá ser aplicada conjuntamente com a multa contratual, sendo as penalidades mais brandas da Lei de Licitações e Contratos. Nesse sentido, o gestor contratual aplicará a sanção, fixando a penalidade no caso concreto.
A aplicabilidade das penalidades ocorre de forma autoexecutória. Assim, cabe à Administração Pública, além de fiscalizar o cumprimento contratual, fixar as penalidades pertinentes pelo descumprimento dos mesmos. Para tanto, esta deve observar alguns requisitos, como o princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade, bem como o princípio da legalidade. (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 195)
O gestor contratual poderá exigir garantia do contratado para assegurar a execução do contrato administrativo, desde que conste anteriormente no edital licitatório.
No art. 56, §1°, da Lei 8.666/93 estão elencadas as seguintes garantias: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e a fiança bancária. Em regra, a garantia não poderá exceder a 5% do valor do contrato, mas há exceção nos casos de contratos de grande complexidade técnica e riscos significativos, alcançando até 10% do valor da avença. Após a execução do contrato, a garantia será devolvida à empresa prestadora de serviços; caso a caução seja em dinheiro, o montante será atualizado.
As modalidades de garantia previstas na Lei 8.666 de 1993 foram introduzidas na Instrução Normativa n° 02 de do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, mas esta inovou em regras trazidas pela própria Lei de Licitações e Contratos em que se passa a exposição.
Dentre as inovações, no caso da garantia em dinheiro, deve ocorrer o depósito do montante na Caixa Econômica Federal, em conta de titularidade da Administração Pública para esta finalidade com correção monetária.
A garantia deverá ser apresentada pela empresa contratada no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da assinatura da avença, podendo tal prazo ser prorrogado por igual período, conforme conveniência da Administração Pública. Caso a garantia não seja apresentada no prazo estipulado, o contratado será penalizado com multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato, a cada dia de atraso podendo ser estendido até o limite de 2% (dois por cento).
Não sendo apresentada a garantia em até 25 (vinte e cinco) dias após o prazo fixado, a Administração Pública poderá promover a rescisão do contrato por descumprimento ou inobservância das cláusulas contratuais na forma do art. 78, I e II, da Lei 8.666 de 1993.
Importante ressaltar, que a garantia poderá ser utilizada para o adimplemento das seguintes situações:
- prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;
- prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;
- multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e
- obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber. (GOMES, 2015, p. 30)
Os efeitos da garantia devem superar a vigência do contrato em três meses, podendo ser prorrogada caso ocorra algum sinistro. No término do contrato, a Administração Pública devolverá a apólice, carta fiança ou autorizará o levantamento do montante depositado em dinheiro, declarando através do Termo Circunstanciado sobre o cumprimento da avença. Dada a emissão do Termo Circunstanciado, será liberada a garantia, desde que tenha sido estipulada para o contrato administrativo.
Ocorrerá a execução do contrato quando a empresa prestadora de serviços comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhistas do empregado. Na forma do art. 19, K da IN n° 02/2008-MPOG, deverá estar estabelecido no contrato e seus aditivos que restará liberada a garantia pela comprovação de que a empresa adimpliu todas as verbas rescisórias trabalhistas. Caso a empresa torne-se inadimplente até o final do segundo mês após o encerramento do contrato, a Administração Pública realizará o pagamento direto, utilizando tal garantia.
Corroborado pelo art. 35 da IN n° 02/2008-MPOG, o pagamento direto realizado pela Administração Pública dificulta a configuração da responsabilidade subsidiária da estatal em relação aos encargos trabalhistas e previdenciários. Sem embargo, é a leitura do art. 35 da IN n° 02/2008-MPOG:
Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa (BRASIL, 2008).
Perante a IN n° 02/2008-MPOG a garantia poderá não ser executada na ocorrência de caso fortuito ou força maior; alteração dos ajustes contratuais sem ciência da seguradora ou do fiador; inobservância das obrigações das empresas prestadoras de serviços por ato ou fatos da Administração, ainda na ocorrência de atos ilícitos dolosos por servidores públicos (VIEIRA, 2015, p. 343).
A conta vinculada fora aplicada primeiramente nos órgãos do Poder Judiciário, por orientação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Atualmente, existe a obrigatoriedade da conta vinculada nos contratos de terceirização do poder executivo federal, ligados ao Sistema de Serviços Gerais. Consiste em uma conta bancária para que a Administração Pública retenha os valores pagos à empresa contratada em relação a férias, 13° (décimo terceiro) e verbas rescisórias dos empregados da empresa prestadora de serviços.
Por consequência, a conta vinculada afasta possíveis condenações da Administração Pública, quando esta for demandada em ação trabalhista conjuntamente com a empresa prestadora de serviços. No momento do pagamento da nota fiscal relacionada à prestação do serviço, será descontado um percentual mensal diretamente pela Administração Pública, sendo realizado o depósito na conta vinculada (GOMES, 2015, p. 32).
O depósito em conta vinculada resguarda o pagamento das verbas salariais referentes ao 13° (décimo terceiro) salário, férias e verbas rescisórias dos empregados da fatura a ser adimplida pelo tomador. A liberação dos recursos depositados será realizada em prazos estipulados, na forma do art. 19-A, §1°, da IN n° 02/2008-MPOG:
I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;
III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e
IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias (BRASIL, 2008).
Na forma do art. 19-A, §4°, da IN n° 02/2008 MPOG, o saldo remanescente apenas será liberado com a perfeita execução do contrato e o pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários.
Com a criação da conta vinculada, o fiscal de contratos efetua a fiscalização. Entretanto, não podemos mensurar os efeitos sobrevindos do bloqueio e dos custos da manutenção da conta vinculada. Importante ressaltar o artigo de Diego Martins Degani:
Observando a realidade de cada órgão público do país, serão necessárias centenas de milhares de contas para atender a cada trabalhador terceirizado, e cada conta exigirá diversas operações, exigindo uma quantidade impraticável de servidores públicos para realizá-las. (DEGANI, 2014, p. 33-34)
O custo-operacional da conta vinculada representa acréscimos significativos no controle dos contratos de prestação de serviços, além da necessidade do oferecimento de capacitação e treinamento para os fiscais para que efetuem verdadeiras operações bancárias.
Por sua vez, o Tribunal de Contas da União proferiu o acórdão n° 1.214 de 2013, fruto de estudos relacionados a gestão de contratos e procedimentos licitatórios na terceirização. Dentre as orientações, o órgão de controle não indica a operação da conta vinculada, considerando sua aplicação onerosa aos cofres públicos (BRASIL, 2013).
A responsabilidade solidária estatal fora substituída pela retenção prevista na legislação previdenciária. Assim, o art. 5°-A, §5° da Lei 6.019 de 1974 remete à leitura do art. 31 da Lei 8.212. Senão vejamos:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. (BRASIL, 1991)
Nesse tocante, a Administração Pública deverá realizar a retenção de 11% (onze por cento) do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, recolhendo a contribuição previdenciária ao INSS. O encargo deverá ser retido até o dia 20 (vinte) do mês subsequente da emissão da nota fiscal ou fatura ou até o dia útil anterior. Ultrapassado esse período, a retenção é presumida e o INSS poderá exigir da Administração Pública a contribuição (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 165).
Depreende-se da Lei de Organização da Seguridade Social que a retenção deverá ser exercida nos contratos de cessão de mão de obra. Tal termo é gênero, do qual são espécies a cessão strictu sensu e a cessão lato sensu (empreitada de mão de obra, art. 31, §4°, III, da Lei 8.212/1991). Por sua vez, os terceirizados estão abrangidos na cessão em sentido estrito, formalizado em um contrato típico de prestação de serviços.
Hipóteses em que a retenção é dispensada:
a) quando o valor retido for menor do que R$ 10,00 (por nota fiscal/fatura/recibo);
b) o serviço for prestado pessoalmente pelo titular/sócio;
c) o faturamento da contratada no mês anterior for menor ou igual a duas vezes o limite máximo do Salário de Contribuição (SC);
d) a contratada não tiver empregado;
e) serviços relativos ao exercício de profissão regulamentada prestados pessoalmente pelos sócios nas sociedades civis. (SANTANA; CAMARÃO, 2015, p. 164)
À primeira vista, a fiscalização do pagamento dos encargos previdenciários recai sob o fiscal de contratos. Contudo, a competência para realizar a fiscalização do pagamento das contribuições sociais é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, descentralização do Ministério da Fazenda, conforme o art. 33 da Lei 8.212 de 1991 [Planalto].
O exercício da competência do órgão fora ampliada pela Lei 11.941 de 2009 [Planalto], sua máquina administrativa fora composta de servidores legitimados e concursados para exercerem a arrecadação e fiscalização eficiente das contribuições previdenciárias.
Aprovado o Projeto de Lei 4.302 de 1998, sendo possível a terceirização na atividade-meio e atividade-fim, inclusive quando a contratante for órgão ou entidade da Administração Pública direta, indireta ou fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Terceirização irrestrita não deve prosperar, pois para a inserção nos quadros da administração far-se-á necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, exigência estampada na Constituição Federal de 1988.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, questiona-se a constitucionalidade da Lei n° 13.429 de 2017. Foram ajuizadas três Ações Diretas de Inconstitucionalidade: 5685 pela Rede Sustentabilidade, 5686, pela Confederação Nacional dos Profissionais Liberais e 5687, pelo Partido dos Trabalhadores e Partido Comunista do Brasil, sendo necessário aguardar eventual julgamento para ser analisado.
Pairam dúvidas se decorrerá aprovação do Projeto de Lei 4.330 de 2004, que foi objeto de 240 (duzentos e quarenta) emendas, para complementar a Lei n° 13.429/2017. Raciocínio lógico, este deveria ter sido aprovado, afinal o projeto regula apenas as terceirizações nas empresas privadas, sendo inaplicável à Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A contratação na Administração pública é baseada no Estatuto de Licitações e Contratos, não abrangendo a particularidade da prestação de serviços terceirizados. Os agentes administrativos que realizam a gestão e fiscalização dos contratos devem ser dois servidores distintos, um denominado fiscal e o outro gestor de contratos. Na prática da Administração Pública ocorre justamente o inverso, um único servidor ocupando duas funções, com baixa qualificação ou sem conhecimento. Os cursos de capacitação não são oferecidos ou não elucidam todas as dúvidas, mas os servidores assumem a responsabilidade por todo o processo perante os órgãos de controle e fiscalização.
A fiscalização realizada pela Administração Pública exige uma análise volumosa de documentos, com alto grau de complexidade, guias e valores, verificados por servidores nomeados como fiscais. O cumprimento de uma fiscalização eficiente exige a visita in loco e preparo para observar todas as mudanças presentes no normativo infraconstitucional trabalhista, previdenciário e tributário, além dos normativos internos do órgão pertencente a cada esfera do poder. Nesse sentido, a Administração Pública deve oferecer ou apoiar os servidores na participação de cursos de qualificação e reciclagem.
Em relação aos encargos previdenciários, a fiscalização das contribuições sociais deveria ser exercida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, mas, na prática, a Administração Pública atribui para si uma responsabilidade complexa.
A verificação do recolhimento da contribuição previdenciária também é necessária pelo próprio empregado, não apenas no caso do contrato de prestação de serviço para a Administração Pública, mas em todo e qualquer contrato de trabalho, bastando uma visita a uma agência do INSS para consultar o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) ou ainda consultar no próprio site da previdência social o extrato de vínculos e contribuições a Previdência.
A conta vinculada dificulta a caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Entretanto, sua execução trouxe uma nova atribuição ao fiscal de contratos que deverá se aperfeiçoar sobre as inúmeras operações bancárias que devem ser realizadas, trazendo custos maiores para o controle da execução contratual.
Verifica-se que os contratos administrativos admitem institutos capazes de resguardar o pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias dos empregados através de garantias ou aplicação da conta vinculada. O pagamento direto realizado pela Administração Pública, utilizando valores retidos da garantia prestada, afasta as consequências nefastas ao obreiro pela inadimplência trabalhista, estando tal possibilidade presente na IN n° 02/2008 MPOG.
Ainda, os instrumentos anteriores ao procedimento licitatório podem ser mais eficientes que a própria fiscalização. A administração deverá ser vigilante no procedimento licitatório para escolha da empresa prestadora de serviço, assim como no momento da gestão contratual.
Os empregados das empresas prestadoras de serviços de terceirização necessitam de segurança jurídica, assim como as tomadoras públicas devem ser seletivas na escolha do gestor e fiscal de contratos. Nesse tocante, o arcabouço jurídico no qual está fundamentada a terceirização na Administração Pública encontra-se frágil, as reformas devem ocorrer no sentido de uma Lei de Licitações que unifique as exigências das contratações nas três esferas de poder (executivo, legislativo e judiciário), identificando a competência do fiscal e gestor de contratos.
Inexiste uma solução utópica para a terceirização na Administração Pública, mas as alterações legislativas devem ocorrer com critérios fidedignos na escolha da empresa prestadora de serviços, mesmo que a Administração Pública seja responsabilizada pela sua má escolha, configurando a culpa in eligendo. A empresa contratada deve ocupar efetivamente a posição de parceira da Administração Pública, oferecendo salários compatíveis, qualidade e reconhecimento dos empregados pelos serviços executados.
Nota 01 Debora Rodrigues de Sousa, acadêmica do 9° período do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC - Goiás), estagiária da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.