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por Carlos Hipólito EscherNota 01 em Goiânia,
Consagrado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão como matéria constitucional por excelência é corolário.
O presente trabalho tem como tarefa analisar a interferência do Poder Judiciário em outros poderes no contexto jurídico democrático que se insere a Constituição Cidadã de 1988 [Planalto], notadamente no que pertine à questão dos presídios e cadeias públicas do Brasil.
Por sua vez, os tribunais e juízes brasileiros já ostentam julgados inovadores e criativos, adotando uma nova dogmática jurídica para assegurar uma jurisdição constitucional capaz de remover, no plano fático e real, as omissões impeditivas da vontade do constituinte.
Nesse cenário, avança o Poder Judiciário imiscuindo-se por vezes nas atribuições do Executivo/Legislativo, como por exemplo ao decidir sobre a obrigatoriedade de distribuição de remédios à população carente (Informativo nº 470), ou ainda, em relação à obrigatoriedade de disponibilização de creches a crianças em localização próximas a sua residência (ARE 67.845/SP).
Todavia, se a atuação política do Poder Judiciário encontra precedentes em assuntos ligados à saúde, educação, eleição e outros tantos que envolvem a defesa de direitos e garantias fundamentais, o mesmo não se pode dizer em relação à intervenção dos presídios nacionais.
Nesse contexto, as decisões judiciais têm se mostrado tímidas e recuadas ao argumento da violação ao princípio da separação dos poderes, da reserva do possível, ou ainda, da discricionariedade administrativa.
Lado outro, é de fácil constatação a desestrutura do sistema penitenciário nacional que aglomera seres humanos em condições que não lhes garante o mínimo de dignidade, situação de afronta à norma constitucional e infralegal.
Ilustrando essa assertiva, o Estado do Maranhão, no mês de , tem chamado a atenção do Brasil e do mundo com sua grave crise no Presídio de Pedrinhas, em que se tem noticiado várias atrocidades, como mortes, estupros, além da formação de facção criminosa.
Nesse panorama, em que a omissão governamental se configura inaceitável, pode o Poder Judiciário assumir um papel ativo e garantidor da aplicação da norma suprema, embora seja obrigação primária dos Poderes Executivo e Legislativo a prerrogativa de formular e executar políticas de segurança pública.
Para analisar esse confronto entre o princípio da separação dos poderes e a dignidade da pessoa humana, será realizado o exame doutrinário do primeiro princípio e sua implicação no modelo brasileiro de governo, demonstrando suas possíveis flexibilizações.
Em outro ponto, serão enfocados os conceitos de ativismo judicial e judicialização política, destacando o papel do Judiciário no cenário político e os argumentos que defendem sua atuação em situação de inércia governamental, enfocando principalmente a questão dos presídios nacionais.
O princípio da separação dos poderes configura um dos mais importantes pilares do constitucionalismo moderno básico do Estado Neoconstitucional.
Em sua clássica obra A Política, Aristóteles (1998, p. 127), o primeiro teórico do princípio da separação dos poderes, afirmou que em todo governo existem três poderes essenciais: o que delibera sobre os negócios do Estado, o que compreende todas os poderes necessários à ação do Estado e aquele que abrange os cargos de jurisdição.
A partir dessa base filosófica fundamental, vários outros pensadores comprometidos com uma nova ordem estatal, como John Locke e Benjamin Constant cooperaram para a construção da teoria da separação dos poderes. No entanto, a versão que apresentou a melhor formulação da separação dos poderes foi a elaborada por Montesquieu, no célebre O espírito das leis, publicado em 1748.
No século XVIII, essa teoria foi a base para o nascimento de um novo modelo de Estado que encontrou na lei os seus contornos e limites, atribuindo ao governante a responsabilidade pelos seus atos e promovendo a divisão do poder de modo eficiente. A limitação do poder político, tão necessária quanto desejada, possibilitou o surgimento de um novo paradigma de Estado, o Estado de Direito.
Frise-se que a Revolução Francesa foi o marco que tornou a doutrina da separação dos poderes um dogma universal. Nesse sentido, o artigo 16 da Declaração do Homem e do Cidadão (1789) [Conseil Constitutionnel] asseverou: Toda a sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição
.
Nesse toar, a teoria da separação de poderes de Montesquieu (1998, p. 168) possibilitou a redefinição do poder do Estado como poder limitado. Ao chamar a atenção para o perigo de se concentrar em um só órgão todos os poderes do Estado, afirmou que o mesmo deveria ser dividido em funções distintas atribuídas a órgãos estatais diversos, propondo uma separação de funções equilibrada.
A divisão do poder do Estado em funções especializadas (especialização funcional) e a sua atribuição a órgãos independentes (independência orgânica) possibilitaram a limitação do poder em razão da sua incompletude: o poder não mais se apresentaria absoluto, mas limitado pelo próprio poder.
Neste cenário, ao Parlamento competia a função de legislar, editar normas gerais e abstratas em nome do povo, e a natureza representativa da sua atuação lhe conferia uma situação de privilégio em relação aos demais poderes. Ao Executivo a função de administrar o Estado, de executar as resoluções públicas e ao Judiciário a função de aplicar as leis em caso de conflito. A função jurisdicional era vista como uma função secundária, de menor importância, e de modo algum poderia impor aos demais poderes qualquer limitação a não ser aquela decorrente da própria separação. Como explicita João Vieira Mota:
Montesquieu reputou o poder de julgar
de certo modo nulo, e tal juízo exige esclarecimentos. É que ele reservava ao Juiz uma função restrita e rígida; ele o conceituava comoa boca que pronuncia as palavras da lei, ao passo que considerava os juízes seres inanimados incompetentes para moderar quer a força, quer o rigor da lei. (MOTA, 1998, p. 178.)
Em decorrência da separação e da independência das funções desenvolvidas no âmbito do Estado, Montesquieu idealizou um sistema de freios, composto pela "faculdade de estatuir" e pela "faculdade de impedir", que possibilitava a interação e o controle recíproco entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo.
Na visão do mencionado filósofo, o Judiciário era um poder neutro, dispensando-se por esses motivos maiores preocupações, já que seu papel se resumia em pronunciar as palavras da lei.
No entanto, outro foi o posicionamento adotado pelos federalistas americanos que, preocupados com a garantia da supremacia da Constituição em discussão, aperfeiçoaram o sistema de freios adotado por Montesquieu e nele incluíram o Poder Judiciário com a função de controlar a validade das normas editadas pelo Legislativo. Para eles, de nada serviriam as restrições feitas à autoridade das legislaturas dos Estados, se a Constituição não tivesse estabelecido uma força que as fizesse observar. Segundo Hamilton (1998), tal força deveria residir na atribuição aos tribunais de competência para a apreciação da sua compatibilidade com a lei da União.
Forma-se, então o complexo sistema de limitação do poder do Estado: por um lado o princípio da separação dos poderes promove um distanciamento operacional entre os órgãos do Estado, titulares de funções especializadas, por outro lado, a doutrina dos freios e contrapesos impede que no exercício de uma função própria possa o Estado atuar de modo ilimitado, violando os limites constitucionalmente impostos.
Vê-se que o objetivo fundamental da doutrina da separação de Poderes é evitar a concentração e o exercício despótico do poder, e assim afastar as consequências desastrosas da concentração do poder que deságua em práticas iníquas e arbitrárias colocando em risco as liberdades públicas.
Por sua vez, o sistema de freios e contrapesos apresenta-se como complemento natural e ao mesmo tempo garantidor da separação de poderes, possibilitando que cada poder, no exercício de competência própria, controle outro poder e seja pelo outro controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invasão da sua área de atuação.
A Constituição Federal instituiu um controle mútuo entre os Poderes e previu interferências que visem ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, objetivando a busca do equilíbrio necessário para a realização do interesse coletivo.
Referido sistema de interferências recíprocas, concebido por Montesquieu na fórmula "checks and balances" revelava-se necessário e fundamental para a construção do Estado Liberal.
No Brasil, esse sistema de controle mútuo é revelado sob vários enfoques. O primeiro deles é pelo poder que têm os órgãos do Poder Judiciário de controlar a constitucionalidade e legalidade das leis e demais atos normativos que ofendam o texto constitucional soberano. O poder que tem o Executivo de vetar projetos de leis aprovados pelo legislativo, quando forem inconstitucionais ou contrários ao interesse público. O poder que tem o Legislativo de fiscalizar, através de órgãos outros poderes (TCU, por exemplo), mormente quanto aos aspectos contábeis, financeiros e orçamentários.
Deve-se ressaltar que a participação de um Poder na função típica de outro não destrói nem infirma ou ameaça a separação das funções estatais. Isso significa que o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido como um meio a proporcionar, uma coordenação e um entrosamento entre as distintas funções estatais, numa relação de interdependência.
Assim, a doutrina clássica da separação de Poderes concebida de forma rígida e com algumas lacunas, deve se submeter a uma revisão teórica frente as novas tendências e exigências do mundo jurídico, sobretudo tudo quanto ao enfoque dado pelo Neoconstitucionalismo.
Os termos judicialização política e ativismo judicial são próximos e têm sido empregados por alguns doutrinadores como sinônimos, porém algumas diferenças devem ser apontadas para melhor compreensão do tema discutido neste trabalho.
Por ativismo judicial considera-se a participação ativa do magistrado na condução do processo judicial de modo a concretizar normas constitucionais, e assim interferindo no espaço de atuação dos outros Poderes. Barroso, explica o assunto:
(…) a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros poderes. (BARROSO, p. 71-91)
Noutro norte, Roberto Barroso identifica o fenômeno da judicialização política o fato de algumas questões de larga repercussão política ou social estarem sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais.
Já Alexandre Garrido, esclarece a diferença dos dois fenômenos:
(…) o ativismo judicial é percebido como uma atitude, decisão ou comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões - prima facie - de competência de outros poderes. A judicialização política, mais ampla e estrutural, cuidaria de meta-condições jurídicas, políticas e institucionais que favoreceriam a transferência decisória do eixo Poder Legislativo - Poder Executivo para o Poder Judiciário. (SILVA; VIEIRA, p. 14)
A inoperância do Legislativo, ainda que justificada, leva a uma superatividade do Judiciário, que chamado a resolver conflitos envolvendo os diversos poderes, acaba por revestir matérias políticas de viés judicial, promovendo essa judicialização da política.
A harmonia que deveria pairar entre os Poderes no exercício das suas respectivas funções cede à tensão decorrente tanto de uma interpretação quanto de uma aplicação equivocada da teoria dos freios e contrapesos.
Nesse ponto, surge a problemática da matéria envolvendo a judicialização política. Estaria o Poder Judiciário, ao decidir as questões de cunho político impedido de atuar sob pena de violar o princípio da separação dos poderes? Levando-se em consideração que a separação de poderes não se apresenta absoluta, tampouco suficiente na tarefa de conter a atuação do Estado dentro dos seus limites constitucionais, sendo necessária uma limitação recíproca do poder, a resposta só pode ser, em princípio, não.
A judicialização da política deve ser compreendida como o resultado da atuação do Judiciário face à provocação de um terceiro, que visa a modificação de uma decisão política. A judicialização da política nem sempre importa na inovação do ordenamento jurídico ou na prática do ativismo jurídico.
No entanto, mesmo a judicialização em sentido fraco, ou seja quando não importa na inovação do ordenamento jurídico, levanta questionamentos por parte dos defensores do princípio da separação dos poderes, contrários a uma supremacia do Poder Judiciário em detrimento de uma supremacia do Parlamento.
Em que pese esse argumento, a judicialização da política deve ser compreendida como resultado natural da adoção de regimes democráticos, não quer dizer que a mesma não encontre limites no próprio princípio da separação de poderes. Se a judicialização da política não pode ser superestimada, tomada como sinal de risco à ordem democrática, mas como constitutiva dela, também não deve ser subestimada.
Hoje, vinte e cinco anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, mais de um século após a adoção do controle difuso no constitucionalismo brasileiro, encontramo-nos diante dos mesmos questionamentos em face do controle de constitucionalidade.
Entretanto, a judicialização da política foi e continua a ser produto da própria Constituição do Estado, que encontra na separação dos poderes não apenas a sua origem, mas os seus limites, e que por isso mesmo não tem o poder de transformar o Legislador em corregedor do Judiciário, o Judiciário em Legislador, ou ainda, o juiz em representante do povo.
É fato notório a progressiva concentração do controle de constitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a paulatina limitação do controle difuso, transformado em instrumento deflagrador do controle concentrado, além da mutação constitucional promovida pelo Supremo que arbitrariamente retirou do Senado Federal a competência para suspender através de resolução lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.
Ora, assim como o direito não se confunde com a política, mas, ao contrário, impõe-lhe limites, também o Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro não se confunde com o Congresso Nacional, órgão competente para o exercício do Poder Legislativo.
Uma é a função jurisdicional, cuja legitimidade é garantida através do princípio do devido processo legal, outra a legislativa, cuja legitimidade é garantida através de um devido processo legislativo. A partir do pressuposto segundo o qual a produção legítima do Direito depende da institucionalização jurídica de processos e pressupostos da comunicação, uma compreensão adequada do papel do Supremo Tribunal Federal no exercício do controle concentrado de constitucionalidade à luz do princípio da separação dos poderes, nos remete à diferenciação entre os tipos de processos adotados para a produção legislativa e judicial do direito. Tais processos se diferenciam não apenas em razão dos atos que compõem a sua estrutura, mas também da natureza dos discursos que encerram.
A função legislativa, voltada à produção de normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras do ordenamento jurídico, ocorre através de um processo legislativo estruturado normativamente pela Constituição Federal (arts. 59 e seguintes) [Planalto] e acolhe um discurso de justificação. Sua finalidade é a de produzir legitimamente normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras do ordenamento jurídico, cuja validade reside na sua compatibilização com um interesse universalizável, dada situações constantes.
Por sua vez, a função jurisdicional objetiva determinar qual norma válida dentre todas aquelas que compõem o ordenamento jurídico, melhor atende às especificidades do caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. Daí se falar que as normas jurídicas são apenas em princípio aplicáveis.
A Suprema Corte logicamente realiza atividade argumentativa no exercício do controle de constitucionalidade, mas da mesma forma o faz o Congresso Nacional no exercício da atividade legislativa. A diferença reside no tipo de discurso e no processo adotados e nas características da norma produzida. Ao assumir o papel de representante argumentativo do povo em face do Congresso, subverte o Supremo Tribunal Federal o princípio da separação de poderes adotado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que utiliza do discurso de justificação no exercício da atividade jurisdicional.
Libertando-se da função de guardião da Constituição, transforma-se no seu dono, assumindo a feição de um verdadeiro poder constituinte permanente. Aqui, a judicialização extrapola os limites da separação de poderes, apresentando o seu sentido forte e ao mesmo tempo inconstitucional. Deixa de atuar como freio ou contrapeso e configura poder tirano, corruptor da democracia, e sem democracia, não há Estado de Direito, sem Estado de Direito, não há liberdade.
Não há como se exigir do Poder Judiciário que, no exercício próprio da jurisdição, não interprete. Não há atividade de aplicação do direito sem a correspondente atividade interpretativa e produção normativa. Lado outro, a atividade interpretativa realizada pelo Poder Judiciário não pode levar à inovação do ordenamento jurídico, ao ativismo judicial, posto que prescinde tanto de um órgão representativo quanto de um devido processo legislativo como requisito de legitimidade.
O Supremo Tribunal Federal, órgão máximo da organização judiciária brasileira, nas últimas décadas vem assumindo uma posição de destaque não só no âmbito judicial, como não poderia deixar de ser, mas também no cenário político nacional, onde atua como órgão destinado à complementação e ao desenvolvimento do ordenamento jurídico pátrio.
Assim, vem deixando de atuar no campo ordinário do Poder Judiciário, ou seja, voltado às partes litigantes com decisões com efeitos para o passado, para ostentar um papel quase legislativo ao prolatar decisões que afetarão toda a sociedade com efeitos prospectivos e concretos.
Esse posicionamento adotado pelo STF implica na subjugação da função judicial clássica de atuação como legislador negativo e a consequente assunção de um papel positivo, porém, de forma mais restrita que o Poder Legislativo, até porque existem as limitações já mencionadas anteriormente, como a necessidade de provocação do órgão jurisdicional.
Tal afirmativa é confirmada pelas palavras do Ministro Celso de Mello prolatadas em seu voto no julgamento da ADPF nº 45/DF:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Assim, relativo à atuação no âmbito político exercido pelo STF, sua capacidade interventiva é potencializada no campo do controle concentrado de constitucionalidade, gerando, deste modo, resultados expressivos decorrentes de sua atuação. Neste sentido, considerando apenas decisões prolatadas em tempos recentes, pode-se mencionar temas políticos relevantes como a matéria relativa à Lei de Biossegurança (ADI nº 3.510), à reforma partidária (ADI nº 1.351 e nº 1.354), à verticalização das candidaturas para as eleições de 2006 (ADI nº 3.685) e a batalha judicial acerca das contribuições previdenciárias dos inativos (ADI nº 3.105).
Vale mencionar, outros julgados, como o Recurso Extraordinário nº 554.075/SC, em que a Relatora, Ministra Cármen Lúcia admitiu a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário para assegurar que crianças de até cinco anos de idade ingressassem em pré-escolas e creches. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello, no ARE Nº 67.8405/SP determinou que o município paulista de Piracicaba fornecesse vagas em creches e pré-escolas próximas as residências dos responsáveis das crianças sem que isso demonstrasse afronta ao princípio ao postulado da separação dos poderes.
Se a intervenção política dos Tribunais e principalmente do STF tem se justificado em assuntos relacionados à educação, saúde, eleições, dentre outros tantos que envolvem direitos e garantias fundamentais, o mesmo não se pode dizer em relação à questão dos presídios nacionais.
Comumente o Ministério Público tem ajuizado diversas Ações Civis Públicas para compelir o ente político a construir estabelecimentos prisionais. Em alguns julgados, o STF (RE Nº 403.086/MG) e o STJ (RESP Nº 208.893/PR) se manifestaram no sentido de não ser possível a interferência do Poder Judiciário nas prioridades orçamentárias do município. Ressalvou-se nos mencionados julgamentos que de acordo com o princípio da discricionariedade, é da Municipalidade o critério de conveniência e oportunidade na escolha da aplicação das verbas orçamentárias.
Esse tema, por sua vez, já foi algumas vezes, objeto de debate no Tribunal de Justiça deste Estado de Goiás, consignando-se na mesma linha dos tribunais superiores, a impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário na esfera Administrativa, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes (EI nº 264326-76 / APEL. 164293-25)
Esse quadro, no entanto, tende a sofrer mudanças, pois uma vez em risco a garantia da ordem pública constitucional, necessária e adequada se revela a atuação política do Judiciário.
Analisando o contexto do Brasil, é de fácil observação a desestrutura dos presídios e das cadeias públicas que em sua grande maioria não reúnem as características necessárias para que seja preservado o mínimo de dignidade humana aos detentos ali segregados.
Um acontecimento recente que bem ilustra essa caótica situação é a crise noticiada na Penitenciária Estadual do Estado do Maranhão (Presídio de Pedrinhas) em que uma série de atrocidades ali cometidas chamou a atenção do Brasil e do mundo.
Dentre os fatos ocorridos há várias mortes de detentos em situação de extrema crueldade, motins e rebeliões, além da formação de facção criminosa, a qual, por sua vez, ordenou vários crimes fora do complexo prisional, como por exemplo, o ateamento de fogo em um ônibus da capital de São Luís, que deixou vários feridos, e uma criança morta.
Com efeito, esse presídio que conta com diversas irregularidades, como superlotação, desgaste na sua estrutura física e insuficiência do quadro funcional de servidores, apresenta esse quadro desde , ocasião em que o Ministério Público Estadual fez um relatório elencando as providências que deveriam ser tomadas pelo Poder Público.
Sem dúvida, o problema mais evidente nas questões dos presídios é a superpopulação carcerária que ocasiona nefastas e insalubres condições de vida aos seres humanos ali submetidos. Nesse ambiente, os detentos se aglomeram em celas que os obrigam a dormir junto com outros, muitas vezes em colchões no próprio chão.
Acrescente-se, ainda, a este fato, que os encarcerados muitas vezes, também não são divididos por alas ou crimes, o que significa que internos violentos e perigosos podem conviver com outros que praticaram crimes de menor potencialidade ofensiva.
A ausência de infraestrutura também é outro fato constatado. O presídio semiaberto de Aparecida de Goiânia, por exemplo, já foi interditado em virtude da passagem a céu aberto do esgoto em pátio da instituição. A questão da comida, da água potável e da assistência médica também são outros fatores negligenciados.
Esse contexto social é uma triste verdade que se assenta no meio social e um evidente caso de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Vale mencionar que a Constituição Federal alça o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da nossa Federação, atribuindo-lhe uma natureza suprema, porque alicerça toda a base da vida. José Afonso da Silva faz a seguinte ponderação sobre o tema:
(…) a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.
Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais {observam Gomes Canotilho e Vital Moreira} o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo se reduzir o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais.
Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará à realização da justiça social (art. 193), à educação, ao desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205), etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (SILVA; 2009; p. 62.).
Hodiernamente, no contexto do Estado Democrático de Direito cabe ao Poder Judiciário analisar qualquer lesão ou ameaça de lesão aos direitos dos cidadãos. E quando direitos da mesma envergadura se confrontam, há que se interpretar com equilíbrio e com base no contexto histórico e social, pois ao magistrado é dado adaptar a norma ao caso concreto, de modo a atender as exigências do bem comum.
Observa-se pelos fatos demonstrados (a questão dos presídios) a ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, postulado que possui primazia na Constituição Federal, o que possibilita a sua avaliação em contraposição ao também relevante princípio da repartição dos poderes.
Neste mister, temos que de fato a independência e harmonia entre os Poderes constitui garantia de um regime democrático. Não obstante, sempre foi reconhecido que infringidas as máximas da razoabilidade e proporcionalidade, o Judiciário poderia atuar na correção do ato administrativo, mitigando a sua discricionariedade, somente imperativa dentro dos parâmetros da legalidade.
Assim, quando comprovada a precária situação das condições nos presídios, ocorre uma patente ofensa aos direitos humanos, infringindo-se uma gama de direitos constitucionais (os incisos III, XL, VIII e XLIX do artigo 5º da Constituição Federal), assim como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, e da legalidade.
Portanto, a omissão administrativa fere também a Carta da República, que em seu artigo 37, disciplina que a Administração Pública é regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A respeito, vejamos a lição do mestre Hely Lopes Meirelles (1999, p. 82-89) sobre a conceituação de legalidade e eficiência:
- pelo princípio da legalidade, está a Administração Pública sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar;
- pelo princípio da eficiência, exige-se que a Administração Pública atue com presteza, perfeição e rendimento funcional, sendo que a função administrativa não pode ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo-se resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
É necessário, portanto, avançar, não ficando no aguardo da boa vontade política ou da inércia da Administração, enquanto centenas de presos vivem situação degradante nos presídios de todo o Brasil, em condições desumanas.
Rememorando a situação noticiada no presídio Pedrinhas, no Maranhão, no dia , o Juiz Manoel Matos de Araújo, da Vara de Interesses Difusos e Coletivos da Comarca de São Luís/MA, concedendo antecipação de tutela na Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, determinou que o Governo do Maranhão construa em 60 dias novo presídio, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). A decisão também determina a realização de novo concurso para servidores do complexo prisional.
Em que pese a nobreza de tal julgado, não é demais falar que veio tardia. Dezenas de pessoas precisaram morrer, vários crimes foram cometidos e até uma inspeção da ONU foi feita em decorrência dessa calamidade. Consequentemente, o descrédito pela má gestão da segurança pública transcendeu os poderes Executivo e Legislativo, afetando tanto o Judiciário como o Ministério Público.
Estando evidenciada a situação de ilegalidade, a legislação brasileira possui mecanismos de fiscalização de estabelecimentos, próprios para fazer cessar as irregularidades ou determinar medidas corretivas, quando necessárias. A ação civil pública, também de iniciativa do Ministério Público, que vem disciplinada pelo artigo 129, inciso III, da Constituição Federal e pela Lei nº 7.347, de , trata-se de um instrumento de tutela de interesses difusos ou coletivos (artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 7.347/85), os quais, por sua própria natureza (transindividualidade), constantemente implicam ações positivas a cargo do Poder Público em favor das necessidades de uma população.
Portanto, a ação civil pública, por óbvio, ao abrigar interesses metaindividuais tais como os previstos na Súmula 643 do STF e Súmula 329 do STJ, que autorizam a ingerência do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, respectivamente, em questões de reajuste de mensalidades escolares e defesa de patrimônio público, infirma o anacrônico argumento de que o Judiciário, a par do princípio da separação dos poderes, não deve se imiscuir em ações concretas de política pública.
Tem se constatado que, em prol do princípio de hermenêutica denominado unidade da constituição, seria lícito ao Poder Judiciário mitigar a repartição constitucional de competências para atender o postulado maior da dignidade da pessoa humana, de modo a garantir o mínimo existencial aos cidadãos que batem às suas portas, protegendo a própria essência de seres humanos em seus aspectos emocionais, psicológicos e físicos, não permitindo que o pesado e burocrático estado democrático de direito tenha o ser humano como objeto, uma simples peça da engrenagem que se pretende democrática, mas como um fim em si mesmo.
Insta obtemperar que a busca do cidadão pela tutela jurisdicional de direitos que demandem medidas concretas do Poder Público se configura em um corolário do denominado movimento neoconstitucionalista, o qual por ainda não ter limites bem definidos, deve ser utilizado com parcimônia e proporcionalidade pelos membros do Poder Judiciário. Vejamos pertinente e atual a reflexão do Ministro Luís Roberto Barroso alertando sobre os limites e eficácia desta nova temática:
Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural da conta de uma das marcas desta geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Poder ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. (BARROSO, Neoconstitucionalismo, 2005)
Este constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos, ou seja, visa desatrelar a noção de Constituição à mera limitação do poder político, devendo também buscar a máxima efetividade das normas constitucionais, notadamente àquelas que digam respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Paralelamente às revoltantes omissões do Poder Executivo, a não intromissão do Judiciário tem sido justificada com argumentos quase que positivistas a lembrar as desculpas dadas por muitos dos oficiais alemães após a Segunda Guerra Mundial, no sentido de que as atrocidades cometidas à época o foram porque acobertadas pela existência de comando legal que as autorizava.
Oportunamente, foram aqueles absurdos argumentos que alertaram a humanidade para a necessidade de normas que viessem em defesa dos direitos humanos (pós-positivismo), sedimentando um estado de consciência cosmopolita, que incentivou a disseminação de tribunais internacionais em casos de crimes de guerra e a adoção de tratados internacionais de defesa de direitos humanos em geral.
Estes últimos, os tratados, que nos interessam nesta oportunidade, foram eleitos em várias regiões do planeta, de acordo com as peculiaridades locais e com enfoques muitas vezes continentais, e tão logo iam ingressando através do procedimento adequado no ordenamento jurídico do país que os adotava, ia alçando os direitos humanos ali estabelecidos à categoria de direitos fundamentais.
É o que ocorreu com a Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de San José da Costa Rica, disposição normativa incorporada ao direito brasileiro, por adoção, e que assim reza:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
- Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral;
- Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
Do mesmo modo, é patente a infringência das regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil, estabelecidas na Resolução nº 14, de , fixadas pelo CNPCP - Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que merece transcrição. Vejamos seus termos:
Art.3º. É assegurado ao preso o respeito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal (…)
Art.9º. Os locais destinados aos presos deverão satisfazer as exigências de higiene, de acordo com o clima, particularmente no que se refere à superfície mínima, volume de ar, calefação e ventilação.
Destarte, a norma constitucional em questão, impinge não somente ao Estado-Administração, mas também ao Estado-Juiz, o mister constitucional de velar pela segurança pública, missão relegada há um segundo plano pelo Poder Público, mesmo consciente de que a implementação de cárceres mais eficientes e melhor aparelhados às finalidades de recuperação e ressocialização dos delinquentes resguardaria não somente a própria dignidade humana dos detentos, mas, de maneira até imediata, a segurança de toda a coletividade.
De fato, ainda que o apenado fosse simplesmente devolvido ao seio da sociedade do mesmo jeito que adentrou ao sistema carcerário (o que não ocorre), tal já significaria prejuízo à segurança pública, posto que regressaria com as mesmas disposições e condições iniciais que o levaram à delinquência, já que não ressocializado.
Não obstante, o que ocorre, como é de conhecimento da sociologia, psicologia e também na esfera jurídica, religiosa e até na mídia, é que as péssimas condições a que são submetidos os condenados resultam em formação de quadrilhas, fomento ao crime organizado, reincidência e, de um modo geral num "up grade" à violência.
Ainda, tomando seres humanos, com várias e peculiares necessidades emocionais, sociais, familiares e psicológicas, e submetendo-os a condições degradantes e, depois, esperar que permaneçam ou se tornem cidadãos exemplares seria deles exigir uma espiritualidade de monge combinada à disciplina espartana.
Desse modo, diante de condutas desumanas, que repetida e abrangentemente ofendem diversas normas de sede inclusive constitucional, com má aplicação dos critérios de conveniência, razoabilidade e eficiência e, numa análise mais detida, com descaso ao próprio princípio da legalidade, a situação calamitosa dos presídios e cadeias do nosso país autoriza a mitigação do próprio princípio da separação dos poderes.
A doutrina corrobora este entendimento, exemplificada na lição dos mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2010, p. 644):
(…) o Poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislativo, administração e jurisdição. […] O poder (uno) do Estado é exercido de forma harmônica e tripartida pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. A este cabe, de forma típica, mas não exclusiva. O Poder Judiciário pode exercer o controle jurisdicional e legalidade, sempre que o administrado alegar ameaça ou lesão a direito.
Referida preleção conta com o aval de Rodolfo Camargo Mancuso (2001, p. 743/744):
Todo esse contexto vai evidenciando que não há como sustentar o argumento de que a sindicabilidade judicial sobre as políticas públicas implicaria ingerência indevida do Judiciário, assim atritando a separação entre os Poderes. Mutatis Mutandis, é que se colhe do que vem afirmado por Cândido Rangel Dinamarco, ao rebater os argumentos que se levantam contra a eficácia vinculante das súmulas:
Soa cínico ou ao menos ingênuo o discurso voltado a impugnar a legitimidade política dos membros do Poder Judiciário para emitir normas jurídicas com algum caráter de generalidade e abstração; adiante, conclui:A proposta de generalizar em alguma medida essa eficácia transcendente esta na linha dessas realidades da ordem jurídica e político institucional do país e nada tem de aberrante sequer no tocante ao dogma da separação dos Poderes do Estado. É nesse ambiente progressista e renovador que ora se insere e se vai firmando a tese da ampla judiciabilidade das políticas públicas, e para fortalecê-la impende que os operadores do Direito se libertem de antigos dogmas que levaram ao distanciamento entre o mérito dos atos administrativos e o seu controle jurisdicional. (…).
Assim, quando verificada a colisão entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da separação dos poderes, deve-se ponderar qual deles abarca com maior força e eficiência a supremacia constitucional e respalda direitos e garantias fundamentais.
Pelo exposto no presente estudo é possível observar que o Poder Judiciário nos últimos anos, especialmente após a promulgação da nova Carta Constitucional, vem assumindo um papel ativo em discussões de cunho político, imiscuindo-se nas atribuições dos outros Poderes Políticos.
Esse fenômeno qualificado de "judicialização da política", encontra respaldo na defesa da norma suprema e ocorre à medida que o Executivo e o Legislativo passam a agir, em alguns casos, contrariamente ao bem comum e a ordem constitucional.
Não se pode olvidar que a atuação do Judiciário se justifica face à inoperância de outros poderes, o que revela uma situação muito positiva para o contexto constitucional democrático.
Nesse prisma, o princípio da separação dos poderes apresenta-se hoje tão essencial à garantia das liberdades individuais, quanto há duzentos anos e não pode ser suplantado. Todavia, sua flexibilização deve ser admitida quando questões de alta significação social sejam omitidas das políticas públicas violando os preceitos supremos da Carta Magna.
Especificamente no caso de presídios e cadeias públicas, em que há patente ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, pode o Poder Judiciário imiscuindo-se na esfera do Poder Executivo determinar providências emergenciais e efetivas a fim de garantir a supremacia da nossa Carta Institucional.
Nota 01 Vice-Presidente e Corregedor Regional Eleitoral substituto no TRE/GO e Desembargador no TJ/GO.