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A Elegibilidade dos Membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da EC nº 45/2004

por Daniel Branquinho Cardoso ^{Nota 01}

 

Introdução

Dentre as alterações implementadas pela Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, a denominada Reforma do Judiciário, que tramitou por quase treze anos no Congresso Nacional, estão as introduzidas nas vedações impostas aos membros do Ministério Público.

A Emenda n° 45, corrigindo uma afronta ao princípio da isonomia, estendeu aos membros do Ministério Público todas as vedações impostas aos magistrados, eis que o constituinte originário de 1988 concedeu as garantias da magistratura ao Ministério Público, mas não impôs os mesmos impedimentos.

As vedações visam dar aos membros do Ministério Público imparcialidade e maior dedicação no exercício das funções institucionais.

Propomos neste trabalho abordar a nova redação do art. 128, § 5°, 11, e, da Constituição Federal, e suas implicações ^{Nota 02}. O citado dispositivo impede o exercício de atividade político-partidária por membros do Ministério Público. A redação original incluía ressalva, eis que permitia exceções previstas na lei.

Na vigência do texto constitucional anterior à Emenda n° 45, a legislação infraconstitucional dispôs sobre o assunto no art. 237 da Lei Complementar n° 75/93, que veda o exercício de atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer; no art. 80, do mesmo diploma, que impede o exercício de funções eleitorais ao membro do Ministério Público que foi filiado a partido político, até dois anos do cancelamento da filiação; e no art. 44, inciso V, da Lei n° 8.625/1993, que reproduz as disposições da Constituição Federal original ^{Nota 03}.

Os dispositivos comentados foram objetos das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) 1.371-8 (arts. 80 e 237 da Lei Complementar n° 75/1993) e 1.377-7 (art. 44, inciso V, da Lei n° 8.625/1993), propostas pelo Procurador-Geral da República, que tiveram como relatores o Min. Néri da Silveira e o Min. Nelson Jobim, respectivamente, nas quais o Supremo Tribunal Federal posicionou-se nos seguintes termos:

ADI n° 1.371-8: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem redução de texto, (a) dar, ao art. 237, inciso V da Lei Complementar federal n° 75, de 20/5/93, intepretação conforme à Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membro do Ministério Público da União somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, e (b) dar, ao art. 80 da Lei Complementar federal n° 75/93, Interpetração conforme à Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções, quaisquer que sejam, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão depois de dois anos após o cancelamento dessa mesma filiação político-partidária, vencido o Ministro Octávio Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ação direta (grifos no original).

 

ADI n° 1.377-7: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem redução de texto, conferir, ao inciso V do art. 44 da Lei n° 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), intepretação conforme à Constituição, definindo como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária de representante do Ministério Público dos Estados-membros, se realizada nas hipóteses de afastamento, do integrante do Parquet, de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, vencido o Ministro Octávio Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ação direta (grifos no original).

O art. 29, § 3°, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), permitiu ao membro do Ministério Público, admitido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

Assim, podemos vislumbrar três situações: primeira, dos membros do Ministério Público que ingressaram na carreira após a Emenda n° 45; segunda, dos membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Constituição Federal de 1988 e fizeram a opção pelo regime anterior do art. 29, § 3°, do ADCT; terceira, daqueles que ingressaram na carreira antes da Constituição de 1988 e não fizeram a opção pelo regime anterior e, na mesma situação, aqueles que ingressaram na carreira entre 5 de outubro de 1988 e a publicação da Emenda n° 45 (31/12/2004).

 

1. Ingresso na carreira após a Emenda n° 45

Para os membros do Ministério Público que estão na primeira situação não há qualquer dúvida, estão impedidos do exercício de atividade político-partidária, sem qualquer exceção. Devem afastar-se definitivamente do Parquet para concorrerem a cargo eletivo.

 

2. Ingresso na carreira antes da Constituição de 1988 com opção pelo regime anterior

Quanto à segunda situação, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral está caminhando no sentido de se reconhecer a elegibilidade dos membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Constituição de 1988 e fizeram prova da expressa opção pelo regime anterior na forma do art. 29, § 30, do ADCT. E o entendimento manifestado no julgamento do RO n° 999 e do RESP n° 26.768, abaixo transcritos:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO 2006. IMPUGNAÇÃO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE MANDADO LEGISLATIVO E CANDIDATO A DEPUTADO FEDERAL. EC N° 45/2004. INELEGIBILIDADE DE MEMBRO DE MINISTÉRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE MANDATO DE DEPUTADO FEDERAL.

1. O art. 29, § 3°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao assegurar aos membros do Ministério Público, no tocante às vedações que a Constituição lhes impõe, a observância da situação jurídica que detinham quando da promulgação da Carta, assegura-lhes o direito ao exercício de atividade político-partidária, e tal exercício antecedia a promulgação.

2. Membro de Ministério Público, no exercício de mandato de deputado federal, quando da Emenda Constitucional n° 45/2004, é elegível, a teor do art. 29, § 3°, do ADCT.

3. Recurso provido.

(TSE, ReI. Min. Gerardo Grossi, RO n° 999, publicado em sessão do dia 19/09/2006).

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. REGISTRO DE CANDIDATURA. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

1. O recorrente não é membro do Ministério Público Estadual afastado da carreira, tampouco detentor de mandato parlamentar em busca de reeleição.

2. Todavia, tendo o recorrente optado pelo regime jurídico anterior à 33 promulgação da Constituição Federal de 1988, imperioso se revela o deferimento do registro de sua candidatura, na direção do nove 1 entendimento do TSE.

3. Recurso especial eleitoral provido.

(TSE, ReI. Min. José Delgado, RESP n° 26.768, publicado em sessão do dia 20/09/2006).

A Lei Complementar n° 75/1993, que regulamentou o Dispositivo do ADCT, assim dispôs:

Art. 281. Os membros do Ministério Público da União, nomeados antes de 5 de outubro de 1988, poderão optar entre o novo regime jurídico e o anterior à promulgação da Constituição Federal, quanto às garantias, vantagens e vedações do cargo.

Parágrafo único. A opção poderá ser exercida dentro de dois anos, contados da promulgação desta lei complementar, podendo a retratação ser feita no prazo de dez anos.

No regime anterior, a revogada Lei Complementar n° 40, de 14 de dezembro de 1981, permitia o afastamento do membro do Ministério Público para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer (art. 42, inciso I), mas proibia o afastamento no estágio probatório, com duração de dois anos (art. 42, parágrafo único). Não havia qualquer proibição quanto à filiação partidária, que poderia ocorrer no exercício das funções institucionais.

A vedação ao exercício da atividade político-partidária não atinge os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Constituição de 1988 e fizeram a opção pelo regime anterior, na forma do art. 281 da Lei Complementar n° 75/1993, pois a norma criada pelo constituinte derivado reformador não pode revogar a instituída pelo constituinte originário no art. 29, § 3°, do ADCT, sob pena de violar direito adquirido.

Ao contrário do constituinte originário, existem limites à atuação do constituinte derivado reformador que deve respeitar as denominadas "cláusulas pétreas", dispostas no art. 60, § 4°.

In casu, o exercício de atividade político-partidária é direito individual dos membros do Ministério Público que fizeram a opção pelo regime anterior, que é intocável pelo constituinte derivado, sob pena de inconstitucionalidade, pois o direito adquirido está entre os direitos individuais protegidos pela Constituição original:

Art. 60. (...)

 § 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

 (...)

 IV os direitos e garantias individuais.

 

 Art. 5° (...) X

XXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

3. Ingresso na carreira antes da Constituição de 1988, sem opção pelo regime anterior, ou entre as publicações da Constituição de 1988 e da Emenda n°45

Quanto à terceira situação, existem maiores controvérsias.

Uma corrente defende a aplicação imediata e sem ressalvas da Emenda n° 45, abrangendo tanto aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público antes (para alguns, inclusive os que estão na segunda situação), como depois da referida emenda à Constituição. Por outro lado, outros sustentam que só são alcançados pela Emenda n° 45 os membros do Parquet que ingressaram na carreira após a alteração do art. 128, § 5°, lI,e.

Os adeptos da primeira corrente afirmam que o constituinte derivado não fez qualquer ressalva quanto à aplicação da vedação àqueles que já pertenciam aos quadros do Ministério Público antes da Emenda n° 45. Essa posição foi adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral no julgamento das consultas n° 1.153 e 1.154, formuladas, respectivamente, pelos senadores César Augusto Rabello Borges e Alberto Tavares Silva, que foram assim respondidas:

COMPETÊNCIA - CONSULTA - REGÊNCIA E NATUREZA DA MATÉRIA. A teor do disposto no inciso XII do artigo 23 do Código Eleitoral, a competência do Tribunal Superior Eleitoral para responder consulta está ligada ao envo1vimento de tema eleitoral, sendo desinfluente a regência, ou seja, se do próprio Código, de legislação esparsa ou da Constituição Federal.

MINISTÉRIO PÚBLICO - ATIVIDADE POLÍTICO-PARTIDÁRIA- ALÍNEA "e" DO INCISO II DO ARTIGO 128 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EMENDA CONSTITUCIONAL n° 45/2004 - APLICAÇÃO NO TEMPO. A proibição do exercício de atividade político-partidária ao membro do Ministério Público tem aplicação imediata e linear, apanhando todos aqueles que o integram, pouco importando a data de ingresso. (TSE. ReI. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. CTA n° 1.153. Resolução n° 22.045. j. 02/08/2005. DJU, v. 1, 26/08/2005,p. 176;RJTSE, v. 16, t. 1,p. 378).

CONSULTA. MATÉRIA ELEITORAL. DISCIPLINA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. CANDIDATURA. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. ADVENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004. VEDAÇÃO.

I - Compete ao TSE responder às consultas que lhe forem feitas em tese, por autoridade federal ou entidade representativa de âmbito nacional, acerca de tema eleitoral "(...) do próprio Código, de legislação esparsa ou da Constituição Federal" (Precedente: Cta n° 1.153/DF, reI. Min. Marco Aurélio, DJ de 26.8.2005).

II - Os membros do Ministério Público da União se submetem à vedação constitucional de fi1iação partidária, dispensados, porém, de cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, a exemplo dos magistrados, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade até seis meses antes das eleições, de acordo com o art. 1°, inciso lI, alínea, da LC n° 64/90, sendo certo que o prazo de desincompatibilização dependerá do cargo para o qual o candidato concorrer.

III - Não se conhece de questionamentos formulados em termos amplos.

 IV - A aplicação da EC n° 45/2004 é imediata e sem ressalvas, abrangendo tanto aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público antes, como depois da referida emenda à Constituição. (TSE, ReI. Min. Francisco César Asfor Rocha. CTA n° 1.154. Resolução n° 22.095,j. 04/10/2005. DJU de 24/10/2005, v. 1, fls. 89; RJTSE, v. 16,1. 4,p.429).

Os defensores da segunda posição sustentam que os membros do Ministério Público que ingressaram antes da Emenda n° 45 tem direito adquirido de exercerem atividade político-partidária e que a aplicação da alteração constitucional viola limitação material expressa da Constituição (art. 60, § 4°,IV)

Trilha esse posicionamento o Conselho Nacional do Ministério Público que editou a Resolução n° 5, aprovada no dia 20/03/2006, publicada no dia 24/03/2006, que em seu art. 1° proíbe o exercício de atividade político-partidária apenas àqueles que ingressaram na carreira após a Emenda n° 45 ^{Nota 04}.

Entendemos que razão assiste aos que seguem a segunda corrente, pois não pode o constituinte derivado alterar norma constitucional por meio de emendas que violam as limitações impostas pelo poder constituinte originário, no caso, o direito adquirido, é o que esclarece Alexandre de Moraes ^{Nota 05}.

O Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas, porém respeitando as vedações impostas pelo poder constituinte originário, este sim hierarquicamente inalcançável (grifo), pois manifestação da vontade soberana do povo e consagrado pela Constituição Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prevê, expressamente, seguindo tradição constitucional, a imutabilidade das cláusulas pétreas (art. 60, § 4°, IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5°, XXXVI).

O mestre José Afonso da Silva complementa: "não se trata aqui da questão da retroatividade da lei, mas tão-só de limite de sua aplicação. A lei nova não se aplica a situação objetiva constituída sob o império da lei anterior" ^{Nota 06}.

O exercício de atividade político-partidária é um direito de cidadania que tem maior valor que o buscado pelo constituinte derivado de proteger o membro do Ministério Público dos percalços da carreira política.

Não há qualquer problema quando alguém faz a opção consciente de que ao ingressar em uma carreira perderá parte de seus direitos de cidadania. Não se pode aceitar, porém, que os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Emenda n° 45, vejam um direito ser amputado, sem poder fazer nada. Não podem ser obrigados a deixar a carreira no Parquet para exercer um direito que já tinham.

Concordamos que a vedação ao exercício da atividade político-partidária é uma conquista para o povo brasileiro, mas a aplicação da Emenda n° 45 aos integrantes do Ministério Público que ingressaram antes de 31/12/2004 é uma afronta nas bases do Estado Democrático de Direito: ao direito adquirido e ao direito de cidadania.

Superadas as questões quanto à elegibilidade dos membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Emenda n° 45, passemos para a análise dos prazos de filiação e desincompatibilização.

 

4. Prazo de filiação partidária

O art. 14, § 30, V, da Constituição de 1988, estabelece entre as condições de elegibilidade a filiação partidária. Jáo art. 18 da Lei n° 9.096, de 3 de maio de 1995, e o art. 9° da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997, exigem que para concorrer a cargo eletivo, que o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições. O art. 20 da Lei n° 9.096/1995 permite que os estatutos partidários estabeleçam prazos maiores de filiação para concorrer às eleições.

Os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira antes da Constituição de 1988 e fizeram opção pelo regime anterior não sofrem qualquer limitação de filiação partidária e devem, portanto, cumprir o prazo de filiação do art. 18 da Lei n° 9.096/1995 e do art. 9° da Lei n° 9.504/1997 ou o do estatuto do partido, no caso do art. 20 da Lei dos Partidos Políticos.

Aqueles que ingressaram no Parquet após a Emenda n° 45, segundo entendimento expresso pelo Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do Recurso Ordinário n° 933, que teve como relator o Min. César Asfor Rocha, devem filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções dentro dos prazos de desincompatibilização para disputa dos cargos públicos que serão analisados posteriormente.

Quanto aos membros do Parquet que ingressaram na carreira antes da Constituição de 1988 e não fizeram opção pelo regime anterior e aqueles que ingressaram entre o dia 5 de outubro de 1988 e a publicação da Emenda n° 45, devem se afastar das funções institucionais antes da filiação partidária, de acordo com as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no julgamento das ADI’s 1.371 e 1.377, cujas ementas foram transcritas acima.

Surge, no entanto, uma questão: eles devem se afastar para filiar-se a partido político no prazo do art. 18 da Lei n° 9.096/1995 e do art. 9° da Lei n° 9.504/1997 ou do Estatuto, no caso do art. 20; ou devem filiar-se no prazo de desincompatibilização?

Em resposta à Consulta n° 534, que originou a Resolução n° 20.559, o Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade de votos, entendeu que "os membros do Ministério Público da União e dos Estados, que pretendam concorrer a cargo eletivo, devem estar filiados a partido político no prazo previsto na Lei 9.096/95, artigos 18 e 20; na Lei 9.504/97, art. 9" ^{Nota 07}.

Entretanto, com o julgamento da Consulta n° 1.154 (Resolução n° 22.095) e do Recurso Ordinário n° 933, bem como com a edição da Resolução n° 22.156 (art. 13), o Tribunal Superior Eleitoral fixou o entendimento de que o prazo de filiação partidária dos membros do Ministério Público deve ser dentro do prazo de desincompatibilização. É verdade que o Tribunal Superior Eleitoral estava tratando do afastamento definitivo dos membros do Parquet; entretanto, nada impede que seja aplicável este prazo àqueles que ingressaram antes da Constituição de 1988 e não fizeram a opção pelo regime anterior, bem como aos que ingressaram entre 5 de outubro de 1988 e a Emenda n° 45.

Como bem lembra Anildo Fabio de Araújo, a situação do membro do Ministério Público é similar à do militar, que também não pode estar filiado a partido político, enquanto na ativa (art. 142, § 3, V, da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda n° 18, de 5 de fevereiro de 1998).

Ademais, o afastamento do membro do Ministério Público um ano antes (ou mais, no caso do estatuto partidário fixar prazo superior) da data fixada para a eleição é um desserviço para a sociedade e um prejuízo para os cofres públicos, pois além de ficar afastado tanto tempo de suas funções institucionais sem que o cargo possa ser preenchido por outra pessoa (eis que não está vago), ele não poderá ter prejuízo de sua remuneração.

Saliente-se que a licença para concorrer a cargo público é remunerada. Após a data da eleição, o membro do Parquet deve retomar suas funções institucionais no prazo de dez dias, nos termos do art. 86 da Lei n° 8.112/1990 (com a redação dada pela Lei n° 9.527, de 10 de fevereiro de 1997), aplicado subsidiariamente nos moldes do art. 287 da Lei Complementar n° 75/1993.

 

5. Dos prazos para desincompatibilização

Os prazos de desincompatibilização foram estabelecidos pela Lei Complementar n° 64, de 18 de maio de 1990, e existem para impedir que os ocupantes de cargos e funções públicas utilizem-se de sua posição privilegiada na disputa por cargos eletivos.

Primeiramente, vale lembrar que aqueles que ingressaram na carreira após a Emenda n° 45 devem se afastar definitivamente do cargo, enquanto os outros devem apenas se afastar das funções institucionais (licença para concorrer a cargo eletivo).

Os prazos para desincompatibilização do membro do Ministério Público variam conforme o cargo a ser disputado e são os seguintes:

Presidente e vice-presidente: seis meses anteriores ao pleito (art. 10, II,j);

Governador e vice-governador: seis meses anteriores ao pleito (art. 1°, III, a);

Prefeito e vice-prefeito: quatro meses anteriores ao pleito (art. 1°, IV, b);

Senador da República: seis meses anteriores ao pleito (art. 1°, IV, b);

Deputado federal, estadual e distrital: seis meses anteriores ao pleito (art. 1° VI);

Vereador: seis meses anteriores ao pleito (art. 1°, VII).

 

Conclusão

Após o estudo das questões que envolvem o exercício da atividade político- partidária do membro do Ministério Público, chegamos às seguintes conclusões:

Ingresso antes da Constituição de 1988 com opção pelo regime anterior: tem pleno exercício da atividade político-partidária, devendo filiar-se a partido político no prazo legal (arts. 18 e 20 da Lei n° 9.096/1995 e art. 9° da Lei n° 9.504/1997) e afastar-se no prazo de desincompatibilização para o cargo;

Ingresso antes da Constituição de 1988 sem opção pelo regime anterior: pode filiar-se a partido político e concorrer a cargo eletivo, desde que se afaste de suas funções institucionais, respeitado o prazo de desincompatibilização para o cargo;

Ingresso entre o dia 5 de outubro de 1988 e a publicação da Emenda n° 45: pode filiar-se a partido político e concorrer a cargo eletivo, desde que se afaste de suas funções institucionais, respeitado o prazo de desincompatibilização para o cargo;

Ingresso após a Emenda n° 45: para concorrer a cargo eletivo, deve afastar-se definitivamente de suas funções, respeitado o prazo de desincompatibilização, e filiar-se a partido político, no mesmo prazo.

 

Referências

• ARAUJO, Anildo Fabio de. Filiação partidária de membro do Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 40, mar. 2000, Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrinaltexto.asp?id=1515>. Acesso em: 16 mar. 2007.
• BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
• LENZA, Pedro. Direito constitucional: esquematizado. 8.ed. São Paulo: Método, 2005.
• MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
• SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
• SOUZA, Thiago Litwak Rodrigues de. A Emenda Constitucional n° 45 e as implicações no âmbito do Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 839, 20 out. 2005. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7441>. Acesso em: 16 mar. 2007.